Pluralismo Juridico

Pluralismo jurídico: apuntes para el debate

EDGAR ARDILA AMAYA

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Retorno al pluralismo jurídico

Importantes tendencias de la sociología moderna asignan al sistema jurídico la función de integración social, que se cumple mediante dos dispositivos: la orientación de los comportamientos de los sujetos y la resolución de conflictos que se presentan entre personas o grupos (Arnaud y Fariñas, 1996: 31). Desde el surgimiento del Estado moderno, esa función se ha desarrollado con fundamento en la presunción de que la producción del derecho sólo puede hacerse por parte del Estado. A partir de ella, y a través de un sistema jerarquizado de competencias, se ha construido –con el concurso de legisladores, jueces y doctrinantes– una estructura normativa pretendidamente única y coherente. Las normas que, regulando la vida social, estén dentro de esa estructura se considerarán jurídicas y las que queden por fuera, no se consideran normas jurídicas. Es lo que se conoce como monismo jurídico.

Esa presunción, que se define como una solución en el entramado formal, puede ser vista como un problema de cara a la realidad social porque, en la práctica, no es el Estado el único que crea normas encaminadas a cumplir la función de orientar las conductas y resolver los conflictos. Al contrario, ha tenido que pugnar con otros actores para imponer su proclamado monopolio en la producción del derecho. Esa situación, quizás a partir de Ehrlich, viene siendo constatada de manera creciente desde comienzos del siglo XX por teóricos de la propia tradición académica de países centrales, porque en el campo intelectual ha permanecido una tensión entre la dominante y otras tendencias que se niegan a reducir la concepción del derecho al derecho de producción estatal (Arnaud y Fariñas, 1996: 87-89). Desde Pluralismo jurídico y alternatividad judicial estas últimas, ubicadas sobre todo en el campo de la sociología jurídica, se ha acuñado el término de Pluralismo Jurídico para designar formas de regulación social paralelas que, en muchos casos, compiten o inhiben la aspiración de monopolio del derecho en cabeza del aparato estatal.

Esa presunción puede perder fortaleza en las instancias intermedias de la vida social. Ello es evidente en lo que tiene que ver con comunidades tradicionales (como varios pueblos indígenas) en las que se establecen normas propias de comportamiento, desde las cuales se tratan los conflictos. En otros escenarios se tienen menos evidencias pero resulta probable que al menos se gestionen los conflictos a partir de referentes que se apartan de la normatividad de producción estatal, si se tiene en cuenta que sólo una parte muy pequeña de los conflictos de carácter legal tiene trámite judicial. Los ámbitos de la familia, el vecindario, la empresa, pueden ser escenarios frecuentes en los cuales los conflictos encuentran formas de manejo de la conflictividad donde entran en operación normas sustantivas y de procedimiento que pueden estar informadas por órdenes de regulación ajenos al Estado. La idea es que, si bien en alguna época el discurso jurídico estatal tendió a ganar hegemonía, hoy la está perdiendo en favor de otros sistemas jurídicos de carácter infra y supraestatal con los que cohabita.

En correspondencia con ello, pareciera que las políticas estatales se orientaran a replantear la relación entre el Estado y el derecho. Ello se traduce en tendencias que se conocen como de “desregulación”, “deslegalización”, en lo que tiene que ver con la orientación de los comportamientos o en “informalización”, “des judicialización”, en lo que tiene que ver con el manejo de conflictos. Se trata de tendencias que si bien no se definen dentro del campo del pluralismo jurídico, se caracterizan por abrir canales que fortalecen la presencia de ámbitos diferentes al del territorio nacional en la definición de escenarios de regulación y de actores diferentes al Estado en la producción del derecho. La discusión del tema del Pluralismo Jurídico pasa a un primer plano.

Monismo jurídico: breve reseña de un mito

“El legislador no es el que decide una ley, sino quien la permite”, decía Hobbes para sustentar que todas las leyes derivan de la voluntad del soberano. Esa afirmación debe situarse en la historia. Efectivamente, quien lo decía estaba empeñado hace cuatro siglos en la construcción de un Estado absoluto que articulara todas las formas de poder y de producción jurídica local existentes entonces. Se trataba de un conjunto complejamente interrelacionado y fuertemente conflictivo que se expresaba como continuidad de los poderes medievales (derecho feudal, derecho señorial) o como nacientes formas de regulación de los nuevos poderes (derecho mercantil, derecho urbano) o de producción cosmopolita (derecho eclesial, derecho mercantil). Esa afirmación era esencialmente la síntesis de un proyecto político.

Se trata de un proyecto que marca los últimos cuatro siglos de la historia de Occidente como una fuerte y prolongada dinámica de construcción del monismo a partir del pluralismo existente. La unicidad del derecho no es un punto de partida sino la resultante de la interacción prolongada en el tiempo de una doble tendencia de inclusión y de exclusión. De inclusión porque implica selección y articulación de normas y estructuras producidas en la sociedad, atrayendo partes de los sistemas jurídicos socialmente producidos que se van incorporando al derecho estatal centralizador mediante la asignación de competencias y posiciones dentro de la jerarquía normativa. De exclusión, porque la selección implica el rechazo de construcciones normativas que se derivan externas al orden jurídico para perseguirlo, deslegitimarlo o dispersarlo. Una selección que comienza por demarcar las relaciones sociales que están dentro y las que están fuera del derecho. A las primeras se les llama relaciones jurídicas y entre ellas se pueden presentar conflictos jurídicos; las demás, al quedar fuera, no se consideran jurídicas y sus conflictos no tienen un status legal, entonces, se les niega toda relevancia ante el derecho. Allí los conflictos se consideran privados y, por tanto, el Estado permite que las fuerzas del complejo y contradictorio mundo que se ubica en el campo privado obren a sus anchas y de acuerdo con las relaciones de poder existentes en la sociedad Esa doble tendencia tiene una historia que se expresa en las formas de pluralismo jurídico que hoy son objeto de atención de los sociólogos, los antropólogos y los juristas. Esa historia puede contarse en tres momentos que empiezan con la emergencia de los Estados occidentales modernos (Santos et al., 1996:19-35). El primer momento corresponde a lo que podemos llamar la época liberal clásica, que se prolonga hasta fines del siglo XIX. El Estado dejaba las manos libres a los demás actores y se ocupaba de un reducido grupo de servicios que parecían de su esencia: la guarda de fronteras (ejército), la garantía del orden público (policía) y la administración de justicia. A esta última se la veía como una función propia y exclusiva del Estado pero sus campos de acción eran aún muy restringidos, si se tiene en cuenta que regulaban áreas mucho más estrechas de las relaciones sociales que las que ha entrado a regular el derecho estatal en épocas posteriores.

El segundo momento corresponde a la época del Estado interventor y se prolonga hasta avanzada la segunda mitad del siglo veinte. En él, el concepto de lo público se fue ampliando, el derecho se expandió hacia otras áreas de la vida y, con ello, el campo de acción hipotética de la jurisdicción.

Se empezaron a reproducir los catálogos de derechos humanos. El derecho de familia, el derecho laboral, el derecho ambiental se convirtieron en ramas extensas del derecho. Sin embargo, la realidad no era necesariamente la que se pretendía desde el Estado. A pesar del imperio teórico del monopolio estatal de la administración de justicia, en los escenarios más inmediatos de la vida social, en mayor o menor medida, tenían actividad las instituciones comunitarias como la familia, la aldea, la vereda, los liderazgos carismáticos, las organizaciones de base.

Ello llevó a que, en la práctica, muchos de los temas del conflicto difícilmente se abordaran a partir del derecho y menos por los tribunales.

Pero en la medida en que las dinámicas de poblamiento (migración y urbanización) fueron avanzando, las resistencias de los espacios intermedios parecieron ceder y los conflictos se fueron ubicando cada vez más en lugares en los que el sistema jurídico estatal fue apareciendo de manera creciente como el espacio privilegiado de regulación, sin que llegara a construir capacidad suficiente para atender la creciente demanda. Entonces, durante esa época, en la misma medida que el derecho estatal ampliaba los campos de su pretendido monopolio, se fue abriendo y profundizando la brecha de los espacios y relaciones que no se sometían a esa estructura de regulación.

El tercer momento corresponde a la actualidad y puede empezar a contarse a partir de los años setenta del siglo XX. En esta etapa toman un enorme impulso los escenarios local y mundial de regulación. El Estado se retrae del ámbito jurídico en medio de dinámicas de desregulación y de deslegalización. Empieza a ceder el espacio a otros actores en la producción del derecho y la administración de justicia. Gradualmente pasa de desconocer la existencia de formas de justicia no estatales a definir políticas de reconocimiento y de promoción de las mismas, estableciéndolas como competencias y sin ceder en su pretensión monista. Teóricamente cambia su posición monopolista en la administración de justicia por una de cooperación

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