PLURALISMO JURIDICO

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Pluralismo jurídico:

apuntes para el debate

E

DGAR

A

RDILA

A

MAYA

*

Retorno al pluralismo jurídico

Importantes tendencias de la sociología moderna asignan al siste-

ma jurídico la función de integración social, que se cumple mediante dos

dispositivos: la orientación de los comportamientos de los sujetos y la reso-

lución de conflictos que se presentan entr

e personas o grupos (Arnaud y

Fariñas, 1996: 31). Desde el surgimiento del Estado moderno, esa función

se ha desarrollado con fundamento en la presunción de que la producción

del derecho sólo puede hacerse por parte del Estado. A partir de ella, y a

través de un sistema jerarquizado de competencias, se ha construido –con

el concurso de legisladores, jueces y doctrinantes– una estructura norma-

tiva pretendidamente única y coherente. Las normas que, regulando la vida

social, estén dentro de esa estructura se considerarán jurídicas y las que

queden por fuera, no se consideran normas jurídicas. Es lo que se conoce

como monismo jurídico.

Esa presunción, que se define como una solución en el entramado

formal, puede ser vista como un problema de cara a la realidad social por-

que, en la práctica, no es el Estado el único que crea normas encaminadas

a cumplir la función de orientar las conductas y resolver los conflictos. Al

contrario, ha tenido que pugnar con otros

actores para imponer

su procla-

mado monopolio en la producción del derecho. Esa situación, quizás a par-

tir de Ehrlich, viene siendo constatada de manera creciente desde comienzos

del siglo XX por teóricos de la propia tradición académica de países centra-

les, porque en el campo intelectual ha permanecido una tensión entre la

dominante y otras tendencias que se niegan a reducir la concepción del derecho

al derecho de producción estatal (Arnaud y Fariñas, 1996: 87-89). Desde

* Abogado, profesor Universidad Nacional de Colombia, Fellow of International Innovators for the Public-

Ashoka.

edgardila@teleline.es

EL OTRO DERECHO, número 26-27. Abril de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia

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Pluralismo jurídico y alternatividad judicial

estas últimas, ubicadas sobre todo en el campo de la sociología jurídica, se

ha acuñado el término de Pluralismo Jurídico para designar formas de re-

gulación social paralelas que, en muchos casos, compiten o inhiben la as-

piración de monopolio del derecho en cabeza del aparato estatal.

Esa presunción puede perder fortaleza en las instancias interme-

dias de la vida social. Ello es evidente en lo que tiene que ver con comuni-

dades tradicionales (como varios pueblos indígenas) en las que se establecen

normas propias de comportamiento, desde las cuales se tratan los conflic-

tos. En otros escenarios se tienen menos evidencias pero resulta probable

que al menos se gestionen los conflictos a partir de referentes que se apar-

tan de la normatividad de producción estatal, si se tiene en cuenta que sólo

una parte muy pequeña de los conflictos de carácter legal tiene trámite ju-

dicial. Los ámbitos de la familia, el vecindario, la empresa, pueden ser es-

cenarios frecuentes en los cuales los conflictos encuentran formas de manejo

de la conflictividad donde entran en operación normas sustantivas y de pro-

cedimiento que pueden estar informadas por órdenes de regulación ajenos

al Estado. La idea es que, si bien en alguna época el discurso jurídico esta-

tal tendió a ganar hegemonía, hoy la está perdiendo en favor de otros siste-

mas jurídicos de carácter infra y supraestatal con los que cohabita.

En correspondencia con ello, pareciera que las políticas estatales

se orientaran a replantear la relación entre el Estado y el derecho. Ello se

traduce en tendencias que se conocen

como de “desregulación”, “deslegali-

zación”, en lo que tiene que ver con la orientación de los comportamientos

o en “informalización”, “desjudicialización”, en lo que tiene que ver con el

manejo de conflictos. Se trata de tendencias que si bien no se definen den-

tro del campo del pluralismo jurídico, se caracterizan por abrir canales que

fortalecen la presencia de ámbitos diferentes al del territorio nacional en la

definición de escenarios de regulación y de actores diferentes al Estado en

la producción del derecho. La discusión del tema del Pluralismo Jurídico

pasa a un primer plano.

Monismo jurídico: breve reseña de un mito

“El legislador no es el que decide

una ley, sino quien

la permite”,

decía Hobbes para sustentar que todas las leyes derivan de la voluntad del

soberano. Esa afirmación debe situarse en la historia. Efectivamente, quien

lo decía estaba empeñado hace cuatro siglos en la construcción de un Es-

tado absoluto que articulara todas las formas de

poder y de producción jurídica

local existentes entonces. Se trataba de un conjunto complejamente

interr

elacionado y fuertemente conflictivo que se expresaba como continuidad

de los poderes medievales (derecho feudal, derecho señorial) o como nacientes

formas de regulación de los nuevos

poderes (derecho mercantil, derecho

urbano) o de producción cosmopolita

(derecho eclesial, der

echo mer

cantil).

Esa afirmación era esencialmente la síntesis de un proyecto político.

EL OTRO DERECHO, número 26-27. Abril de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia

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Se trata de un proyecto que marca los últimos cuatro siglos de la

historia de Occidente como una fuerte y prolongada dinámica de construc-

ción del monismo a partir del pluralismo existente. La unicidad del dere-

cho no es un punto de partida sino la resultante de la interacción prolongada

en el tiempo de una doble tendencia de inclusión y de exclusión. De inclu-

sión porque implica selección y articulación de normas y estructuras pro-

ducidas en la sociedad, atrayendo partes de los sistemas jurídicos socialmente

producidos que se van incorporando al derecho estatal centralizador me-

diante la asignación de competencias y posiciones dentro de la jerarquía

normativa. De exclusión, porque la selección implica el rechazo de cons-

trucciones normativas que se derivan externas al orden jurídico para per-

seguirlo, deslegitimarlo o dispersarlo. Una selección que comienza por

demarcar las relaciones sociales que están dentro y las que están fuera del

derecho. A las primeras se les llama relaciones jurídicas y entre ellas se

pueden presentar conflictos jurídicos; las demás, al quedar fuera, no se

consideran jurídicas y sus conflictos no tienen un

status

legal, entonces,

se les niega toda relevancia ante el derecho. Allí los conflictos se conside-

ran privados y, por tanto, el Estado permite que las fuerzas del complejo y

contradictorio mundo que se ubica en el campo privado obren a sus an-

chas y de acuerdo con las relaciones de poder existentes en la sociedad

1

.

Esa doble tendencia tiene una historia que se expresa en las for-

mas de pluralismo jurídico que hoy son objeto de atención de los sociólo-

gos, los antropólogos y los juristas. Esa historia puede contarse en tres

momentos que empiezan con la emergencia de los Estados occidentales

modernos (Santos

et al

., 1996

:

19-35). El primer momento corresponde a lo

que podemos llamar la época liberal clásica, que se prolonga hasta fines

del siglo XIX. El Estado dejaba las manos libres a los demás actores y se

ocupaba de un reducido grupo de servicios que parecían de su esencia:

la guarda de fronteras

(ejército), la garantía del orden público (policía) y la

administración de justicia. A esta última se la veía como una función pro-

pia y exclusiva del Estado pero sus campos de acción eran aún muy res-

tringidos, si se tiene en cuenta que regulaban áreas mucho más estrechas

1

Sobre este tema es conocida la elaboración que hace Foucault sobre el papel del derecho estatal.

Según él, junto al poder jurídico estatal, articulado y centralizado (cósmico), existe un poder

disci-

plinario

disperso, descentralizado (caósmico) que es la sede de las reales relaciones de domina-

ción. Esta forma de poder se realiza en las instituciones privadas como la escuela, la fábrica, los

centros de salud, y es gobernada desde un discurso científico de normalización y estandarización.

Siendo así, de poco vale que la ley trate a todos por igual si en la sociedad se está clasificando,

estratificando y jerarquizando; se está ascendiendo a unos y descendiendo a otros, según se acojan

más o menos a ideales y conceptos de normalidad que se producen desde los intersticios del dere-

cho. Existen unos escenarios de ejercicio del poder social frente a los cuales los derechos funda-

mentales son inanes. Existe

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