Resumen Derechos Fundamentales y Crítica

DERECHOS FUNDAMENTALES Y CRÍTICA DEL DERECHO.

Luigi Ferrajoli

¿Qué derechos son fundamentales?

Los significados de su “Fundamento”.

1. El fundamento de los derechos fundamentales, significa la justificación o el fundamento axiológico de estos valores o principios de justicia. Es el fundamento dado por la filosofía de la justicia para determinar cuáles son los derechos que es justo garantizar como fundamentales.

Esta es una definición de tipo axiológico cuya fundamentación racional requiere la formulación de criterios metaéticos y metapolíticos. El autor propone cuatro criterios fundamentales: la igualdad, la democracia, la paz y la defensa del más débil. En cualquiera de los casos, la respuesta a cada uno de estos se expresa desde un punto de vista axiológico externo al derecho positivo.

1. El fundamento que designa la fuente o el fundamento jurídico que tienen  estos derechos en el derecho positivo. En este caso, la respuesta a nuestra pregunta es dada desde la dogmatica constitucional e internacional.

En este sentido, el fundamento jurídico de los derechos fundamentales se identifica con el principio iuspositivista de legalidad; es decir, se trata de aquellos derechos que sus normas atribuyan universalmente a todos en cuanto a persona o ciudadano y/o capaces de ejercicio.

1. En un tercer significado, se busca el origen o fundamento histórico sociológico de esas conquistas del progreso jurídico. Esta pregunta es competencia de la sociología del derecho y de la historiografía jurídica.

La referencia de esta, es la fenomenología del derecho; a las luchas sociales y a los procesos políticos a través de los cuales tales derechos han sido inicialmente afirmados y reivindicados, y después conquistados y consagrados como fundamentales en las leyes o Constituciones.

1. Por último, el significado se designa la razón o el fundamento teórico de la noción de los derechos fundamentales; es decir, la definición del concepto derechos fundamentales.

En este sentido, la definición que para Ferrajoli es la más fundada es la que identifica a los derechos fundamentales como: aquellos derechos que son adscritos universalmente a todos en cuanto personas, en cuanto ciudadanos o en cuanto capaces de ejercicio. Esta definición teórica es, como todas, elaborada en función de las finalidades explicativas que es capaz de satisfacer conjuntamente con otras tesis de la teoría.

No nos dice cuáles son, sino qué son, los derechos fundamentales.

Entonces, podemos definir que tenemos cuatro enfoques disciplinarios, cuatro clases diferentes de discurso:

1. De tipo iusnaturalista.
2. De tipo iuspositivista.
3. De tipo empírico o realista.
4. De tipo estipulativo.

Las respuestas a la segunda y a la tercera son verdaderas o falsas. Las respuestas a la primera y la cuarta no son ni verdaderas ni falsas, dado que se trata de juicios de valor y definiciones convencionales.

Con respecto a la universalidad de los derechos fundamentales, cada una de éstas tiene su propia concepción.

1. Axiológico. Asume normalmente lo universal en el sentido de que los derechos son válidos para todos.

1. Jurídico-Positivo. Reconoce la universalidad sobre la base de sujetos a quienes son conferidos positivamente en el ordenamiento jurídico.

1. Empírico-Sociológico. Niega el sentido axiológico, en virtud de que tales valores no son universalmente garantizados, protegidos o satisfechos.

1. Teórico-Jurídico. Los derechos fundamentales son universales únicamente en su forma lógica, no en base a su distribución social.

A partir de estas diferencias ideológicas, el autor advierte cuatro falacias:

1. Falacia Idealista o Iusnaturalista. Confunde el punto de vista axiológico externo con el jurídico interno. Ignora el punto de vista interno al derecho positivo y convierte el derecho justo en el derecho vigente.

1. Falacia Ético-Legalista. Confunde el punto de vista del derecho positivo con el de la justicia o la moral. Ignora el punto de vista externo del derecho y convierte al derecho vigente en el derecho justo.

1. Falacia Normativista. Confunde el punto de vista jurídico con el fáctico. Ignora la ineficacia del derecho y convierte las normas válidas en la descripción de la realidad.

1. Falacia Realista. Confunde el punto de vista fáctico con el jurídico. Ignora la invalidez del derecho y convierte lo que de hecho ocurre en derecho válido.

Todas estas falacias afectan la experiencia jurídica de los derechos fundamentales.

Las dos primeras son frecuentes en la filosofía política: una en la filosofía idealista y la otra en la realista. La tercera es frecuente en los juristas que tienden a confundir con la realidad la imagen normativa que ofrecen las reglas que ordenan el funcionamiento de las instituciones. La cuarta es frecuente entre los politólogos y sociólogos, que tienden a confundir con el verdadero derecho el funcionamiento concreto de los órganos, funcionamiento que, por lo demás, a menudo es ilegítimo.

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