Sentido y alcance del art. 102 CC

SENTIDO Y ALCANCE DE LA DEFINICION DE MATRIMONIO DEL ARTICULO 102 DEL CODIGO CIVIL, DESPUÉS DE LA INTRODUCCION DEL DIVORCIO VINCULAR POR LA LEY 19.947, DE 2004.

RESUMEN: La Ley 19.947 introdujo por primera vez en Chile el divorcio como forma de terminación del matrimonio. Pese a ello la ley no modificó el art. 102 del Código Civil que define el matrimonio como un contrato por el cual los cónyuges se unen indisolublemente y por toda la vida. El trabajo explora alternativas para solucionar esta eventual antinomia o contradicción de reglas. Se argumenta que no es satisfactoria la alternativa de considerar derogada tácitamente la regla del art. 102 del Código Civil ni tampoco la idea de reinterpretar la voz indisolubilidad como imposibilidad de los cónyuges de disolver por sí mismos el vínculo matrimonial. Se sugiere una fórmula de armonización que consiste en sostener la vigencia simultánea, aunque con ámbitos de aplicación diferentes, de dos conceptos de matrimonio en la actual legislación chilena.        

1. LA DEFINICIÓN DE MATRIMONIO DEL ART. 102 DEL CÓDIGO CIVIL.        
   
   Regulado en el Título IV, del Libro I se define como “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.        
   
   Elementos constitutivos del acto fundacional de la familia: _        
   1) la consensualidad (contrato),        
   2) la formalidad (solemne),        
   3) la unidad y         
   4) heterosexualidad (un hombre, una mujer), la comunión e indisolubilidad (se unen, indisolublemente, por toda la vida).        
   
   Fines:
    el bien de los hijos o la fecundidad (con el fin de procrear) y el amor mutuo de los cónyuges (vivir juntos, auxiliarse mutuamente).        
   
   Claro Solar señala que es una definición de las mas completas del CC y pone un énfasis en los elementos esenciales como institución jurídica; Somarriva dice que es una definición admirable, en cambio Salinas señala que esta definición es mas bien personalista debido al “para toda la vida” en vez de “por toda la vida”, por lo que no se está aludiendo a algo temporal sino se hace referencia a la comunión integral de los cónyuges que se produce por el vínculo matrimonial válidamente contraído.
   
   El art. 102 no sufrió ninguna modificación, tampoco la LMC (1884) lo modificó ya que ahora la definición se predicaba respecto del matrimonio contraído ante el oficial del RC, y además la indisolubilidad no se vio afectada. Además en esa misma ley concibió al divorcio como una forma de separación de cuerpos decretada judicialmente (‘El divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida en común entre los cónyuges”).        
   
   Las propuestas de introducción del divorcio vincular presentadas en el siglo XX, desde 1917 (proyecto de varios diputados encabezados por Ramón Briones Luco) no contemplaban la reforma del art. 102 del Código Civil. Solamente el proyecto de los diputados Alberto Naudon Abarca y Carlos Morales Abarzúa presentado en 1969 se hacía cargo de la confrontación entre la norma del Código y el divorcio vincular que propiciaba aprobar, y suprimía de la definición las expresiones “actual e indisolublemente y por toda la vida”. Pero el proyecto no llegó a discutirse.        
   
   Llegamos así al Proyecto de Ley, presentado por un grupo de diputados encabezados por Mariana Aylwin e Ignacio Walker el 23 de noviembre de 1995 (Boletín 1759- 18), cuya discusión prosperaría hasta, con muchas modificaciones, convertirse en la Ley No 19.947, de 2004, que aprobó la Ley de Matrimonio Civil actualmente vigente.        
   
2. LA DISCUSIÓN SOBRE LA MODIFICACIÓN DEL ART. 102 DEL CÓDIGO CIVIL DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LA LEY No 19.947, DE 2004.        
   
   La Ley no planteaba la modificación del art. 102 a pesar de consagrar el divorcio vincular, ello porque se quería enfatizar la regla general de la indisolubilidad frente a la excepción del divorcio.        
   
   La Cámara de Diputados mantuvo el mismo criterio, en el Senado, Ricardo Lagos realizo una enmienda para medicar el art. 102, pero la Camara de Constitución del Senado señalo que ello no era necesario por tratarse de una situación excepcional.        
   
   Hubo discusiones mediante indicaciones que señalan la necesidad de reformar o no el art. 102.        
   
3. CONFRONTACIÓN ENTRE EL ART. 102 DEL CÓDIGO CIVIL Y LOS ARTS. 53 Y SIGUIENTES DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL. PROPUESTAS PARA SOLUCIONAR UNA POSIBLE ANTINOMIA.        
   
   1) DEROGACIÓN.        
   
   Un criterio frente a contradicciones es el cronológico donde lo posterior prefiere por sobre lo anterior, en este caso estaríamos ante una derogación tacita (Art. 52 CC) respecto al carácter indisoluble y por toda la vida del contrato de matrimonio.  Esta idea fue vista por el senador Ominami en la discusión de la ley y en trabajos doctrinales.         
   
   Muchos autores señalan la contradicción que se produjo entre ambas leyes, y que es indudable que ahora seria un matrimonio disoluble, no se pronuncian respecto de que podríamos estar en el caso de una derogación parcial (Court, Dominguez, Figueroa). Otros derechamente señalan que sí hubo una derogación tácita (Ramirez y la CA de Rancagua donde se alegó la improcedencia del divorcio por encontrarse vigente la indisolubilidad en el art. 102 y por tratarse de un matrimonio anterior a LMC, sin embargo, la CA decretó el divorcio, y dijo que estábamos en un caso de derogación tácita, tal caso se elevó a la CS vía casación, pero la CS no decretó su procedencia por no haber un error de derecho, no obstante, no se pronunció sobre si estábamos o no ante una derogación tácita).
   
   Otro sector, señala que no es una derogación tácita por cuanto:        
   
   1) Consta que la voluntad del legislador no solo no fue que operara la derogación tácita sino que hubo intención manifiesta de que la norma siguiera rigiendo, y no como mera declaración programática o simbólica, sino como norma jurídica vinculante;         
   
   2) la derogación tácita debe interpretarse restrictivamente ya que se trata de una excepción a lo ordinario que es la derogación expresa (cfr. art. 53 CC); y        
   
   3) la derogación tácita solo puede operar cuando las disposiciones de la nueva ley son absolutamente incompatibles (“no pueden conciliarse” dice el art. 52 inc. 3o del Código Civil) con las de la ley anterior, cosa que no sucede en este caso ya que es posible efectuar una reinterpretación o relectura del art. 102 del Código Civil que le otorgue compatibilidad con el divorcio aprobado como causal de terminación del matrimonio en la nueva ley (art. 42 Nº 2 LMC).        
   
   La CS de un modo indirecto señaló la vigencia del art. 102 (*). El hecho de no aceptarse la derogación tácita llevó a que se reinterpretara el concepto de indisolubilidad y por toda la vida, una de tales nuevas interpretaciones es la que distingue entre indisolubilidad extrínseca e intrínseca.        
   
   2) LA DISTINCIÓN ENTRE INDISOLUBILIDAD INTRÍNSECA Y EXTRÍNSECA.        
   
   Posición defendida por Javier Barrientos y Aranzazu Novales.
   Según estos autores la indisolubilidad sigue formando parte de la naturaleza del matrimonio, conforme lo prescribe el art. 102 del Código Civil, pero, para lograr su compatibilidad con la admisión del divorcio, deben distinguirse dos dimensiones de la indisolubilidad del matrimonio: la intrínseca y la extrínseca. La intrínseca alude a que el vínculo es indisoluble por la mera voluntad de los cónyuges, mientras que la extrínseca dice relación con que el matrimonio no pueda ser disuelto por una potestad exterior, venida desde fuera. La indisolubilidad a la que hace referencia el art. 102 seria la intrínseca mas no la extrínseca.
   Sobre la base de la distinción anterior es posible predicar de la naturaleza del matrimonio en el sistema jurídico chileno su indisolubilidad intrínseca, supuesto que por su propia naturaleza se dirige a la perpetuidad y no puede ser disuelto por el simple consentimiento de los cónyuges. Por el contrario, no es posible predicar de ella su indisolubilidad extrínseca, en la medida en que la potestad civil, a través de un procedimiento judicial externo, se ha atribuido la facultad de disolverlo en los términos y condiciones que fija la ley, y tal carácter externo o extrínseco de la disolubilidad queda reafirmado por las expresiones que utiliza el artículo 44 de la LMC, en cuanto declara que ‘el matrimonio termina’ por ‘sentencia firme de divorcio’, esto es, por un acto de potestad externo. Esta teoría excluye el mutuo disenso del matrimonio por la mera voluntad de los cónyuges.        
   
   Corral señala que no le parece que esto fue a lo que se refería la legislación y que por lo tanto en todo el mundo seguiría vigente la indisolubilidad, ya que esto implicaría quitar de mucha significación al concepto de indisolubilidad, además no solo contiene la definición la alusión a indisolubilidad sino también se refiere al “y por toda la vida”, de lo cual no se hace cargo. Por eso, le parece errada.
   
   3) LA INDISOLUBILIDAD COMO ASPIRACIÓN INICIAL DE LOS CONTRAYENTES.        
   
   Para tratar de salvar también la vigencia del art. 102 se señaló que al hablar de indisolubilidad se estaría haciendo referencia a esta aspiración inicial de lo cónyuges de que el matrimonio fuese un vinculo vitalicio. Se trataría, entonces, no de una característica objetiva del contrato, sino solo una aspiración subjetiva o no vinculante para el futuro de la relación matrimonial. Se trataría de una norma meramente programática que enuncia los deseos del legislador, que no puede exigirse a los cónyuges y que por ende no es vinculante ni tiene mecanismos jurídicos para ejecutarla (López).
   
   Corral critica que entonces dicho art. solo seria mera retórica y estaría despojado de su carácter de norma.
   
   4) LA INDISOLUBILIDAD COMO REGLA GENERAL CON EXCEPCIONES.        
   
   Otra forma de solución de antinomia es el criterio de especialidad. Las normas pueden ser conciliadas si una pasa a asumir la función de regla general y la otra se convierte en una regla especial aplicable a los específicos casos. De esta forma, la indisolubilidad a la que alude el art. 102 se habría convertido, después de la ley No 19.947, en una regla general pero no absoluta, es decir, que admite excepciones. Estas excepciones estarían configuradas por las causales de divorcio (Principales impulsores del proyecto de Ley, Mariana Alwyn, Ignacio Walker, mayoría de la Camara de Diputados).        
   
   Además un argumento de Alwyn e Ignacio Walker fue que antes de la dictación de la NLMC ya existía una excepción a la indisolubilidad y que igualmente mantenía vigente al art. 102, era el referido caso de disolución del matrimonio por muerte presunta.        
   
   El problema que señala Corral es que esta excepción cómo se aplicaría, cuando sabemos que se aplica la regla general y cuando la regla excepcional, esta situación es difícil de identificar puesto que el divorcio puede aplicarse, según este criterio, a todo tipo de matrimonio, en cualquier época, y solo bajo condición de que se produzca un cese de la convivencia que, en definitiva, parece depender de la voluntad de cualquiera de los cónyuges. ¿Cuál es el sentido que cabe atribuir entonces a la indisolubilidad matrimonial como regla general? ¿No estamos frente a una excepción tan generalísima que, en vez de confirmar, quiebra y deja sin contenido la regla general?        
   

1. NUESTRA PROPUESTA: LA COEXISTENCIA DE DOS MODELOS DE MATRIMONIOS EN LA LEGISLACIÓN MATRIMONIAL.
   
   1) LA DEFINICIÓN DE MATRIMONIO DEL ART. 102 DEL CÓDIGO CIVIL COMO MODELO PREPONDERANTE DEL SISTEMA MATRIMONIAL CHILENO.        
   
   Corral opina que no puede atenderse a los criterios de jerarquía, competencia, cronología o especialidad, sino debe hacerse una interpretación que permita la armonía de ambas normas.
   
   La NLMC deja en evidencia las dos posiciones que existen frente al matrimonio: la que intenta proteger y respetar el matrimonio como compromiso institucional y jurídico (unión indisoluble) y aquella que ve en el matrimonio no más que una mera convivencia heterosexual formalizada registralmente. Al prime- ro pertenece la definición del art. 102 del Código Civil, pero también la sofisticada regulación de la nulidad matrimonial y las causales que producen la invalidez (lo que solo se entienden en el contexto de un matrimonio que no puede disolverse únicamente por la falta de vida común), la regulación autónoma de la separación de hecho y judicial de los cónyuges, y los deberes del juez de procurar la superación del conflicto matrimonial. Al segundo concepto, el matrimonio como mera convivencia afectiva, pertenece en cambio la regulación del divorcio por el simple cese de la vida en común.
   
   De ellos es evidente que el modelo que prevalece es el de matrimonio como compromiso de por vida. Prueba de ello es la definición dada al matrimonio, las disposiciones generales de la misma ley que destacan el rol del matrimonio como base de la familia y los deberes del juez de contribuir a la supera- ción de los conflictos conyugales. Por último, la norma del art. 91 de la Ley de Matrimonio Civil donde señala que en el caso en que en un mismo juicio se demande por una parte el divorcio y por otro la nulidad del matrimonio; el juez debe fallar en primer lugar la nulidad, y solo si esta se ha descartado procede la aplicación del divorcio. Es preferible para la ley que el matrimonio se mantenga como unión indisoluble, aunque inválidamente contraída, que como una convivencia no comprometida que se deja sin efecto por mera cesación de la vida en común.        
   
   Por ello se rechaza que el art. 102 ha sido derogado, ya que sigue primado la idea del matrimonio como indisoluble, así mismo se debe rechazar la idea de ser una mera aspiración. La definición se mantiene vigente y posee fuerza jurídica en todo el campo de aplicación del modelo matrimonial que la ley prefiere: la del compromiso jurídico de por vida. Solo cederá cuando la ley se resigna a acoger el modelo del matrimonio como mera convivencia. Esto tiene importantes consecuencias tanto en el plano dogmático como en el práctico.        
   
   2. CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS.        
   
   a) La admisibilidad de supuestos de matrimonios con indisolubilidad tutelada íntegramente.
   
   1) Consecuencia dogmática de la solución anterior (primacía de la 1º comprensión respecto a que significa el matrimonio). Se postula la tesis que bajo ciertos supuestos es posible, incluye bajo la ley 19.947, afirmar que indisolubilidad está tutelada absolutamente, por lo que excluye completamente la posibilidad del divorcio.        
   
   Ej. de ello el caso de un matrimonio canónico celebrado en Costa Rica donde se renuncia a la facultad de solicitar el divorcio, puesto que el no poder divorciarse no es contrario al orden público chileno, y no podría alegarse que el orden publico chileno cambio de la indisolubilidad a la disolubilidad del matrimonio.
   
   2) Matrimonio contraído ante una entidad religiosa de derecho publico y ratificado e inscrito en el RC. Este es el caso de un matrimonio contraído bajo las reglas canónicas de la Iglesia Católica, quienes consideran la indisolubilidad como propiedad esencial. Se podría decir contra tal supuesto que el art. 20 en su inc. final dice que el matrimonio se refiera en cuanto a sus efectos por la LMC sin embargo, “efectos" admite 2 lecturas:        
   
       i) la que lo identifica con la eficacia general ante la ley;        
       ii) la que se refiere a los matrimonio derechos y obligaciones derivados de un determinado acto o    contrato.
   
   Si lo entendemos bajo el ii), el matrimonio religioso se regiría en cuanto a sus derechos y obligaciones por la ley civil, en cambio en cuanto a sus propiedades esenciales seguiría regido por el derecho canónico, respetando la indisolubilidad, tal como ocurre en los matrimonios contraídos en el extranjero.
   
   3) Protección jurídica absoluta de la insolubilidad del matrimonio cuando los cónyuges han expresado su voluntad de contraer un vinculo conyugal vitalicio. Dicho pacto lo ideal seria que fuese recogido en la inscripción del matrimonio en el RC, pero si no fue así, puede probarse. Podría oponerse frente a esta tesis, aquella que señala que en el art. 57 de la LMC, se señala que la acción de divorcio es irrenunciable, y por lo tanto al incluir tal pacto, debiese ser sancionado con la nulidad. Pero no está claro que sea lo mismo contraer un matrimonio indisoluble que renunciar a la acción de divorcio. La renuncia supone que ha sido posible la acción de divorcio (en este caso no fue posible puesto que se consagró un matrimonio vitalicio), por tanto supone que se haya contraído un matrimonio donde la indisolubilidad no haya sido considerado una propiedad esencial. Simplemente con el pacto, los cónyuges no renuncian a nada ni se les despoja de ningún derecho, sino que optan por un matrimonio jurídicamente más estable en uso de la libertad que les da la ley y conforme a la definición del art. 102.
   
   b) Inexistencia de un derecho a divorcio.        
   
   No existe en nuestra legislación un derecho a divorciarse, a diferencia de lo que sucede con la facultad de contraer matrimonio que sí es considerado y fortalecido por la ley como un derecho inherente a la persona humana (art. 2o LMC).        
   
   Se entiende, en consecuencia, que el divorcio esté concebido en la ley como una forma excepcional de fracaso lamentable del proyecto matrimonial y, más bien, como una especie de tolerancia legalizada de algo que, en principio, no debería aceptarse. No se trata de la aplicación de un derecho de la persona para “descasarse” ad libitum, y según sus propios y personales intereses. Es la ley la que valora cuándo se levanta la protección de la indisolubilidad y se tolera la disolución del matrimonio. Por eso se justifican las causales, que deben ser comprobadas fehacientemente incluso cuando haya acuerdo entre los cónyuges, y las limitaciones al divorcio como la constitución de fecha cierta para el cómputo del plazo de cese de la convivencia (art. 55 inc. 4o LMC), suspensión del plazo por reanudación de la vida en común (art. 55 inc. 5o LMC) o la del incumplimiento reiterado de obligaciones alimenticias (art. 55 inc. 3o LMC).        
   
   c) La interpretación restrictiva de las causales que hacen procedente el divorcio.        
   
   Las normas que consagran el matrimonio como mera convivencia y admiten el divorcio por el cese de esta, son nomas excepcionales en el régimen matrimonial chileno, y por ello debe interpretarse restrictivamente. Coincide con la tesis mencionada anteriormente.        
   
   
   d)  La facultad de pedir el divorcio ante causal acreditada está sujeta al control de la teoría del abuso del derecho.        
   
   Se discute que si cumpliendo las causales legales y no existiendo impedimentos, el juez siempre debe acceder a conceder el divorcio. En razón de lo ya estudiado sobre que en el régimen matrimonial chileno la teoría que se sigue (matrimonio más bien indisoluble) resulta lógico que el juez concederá el divorcio, siempre que ello no signifique un abuso del derecho, puesto que en caso de serlo, a pesar de cumplir con la causal y no haber impedimentos, el juez no deberá concederlo.
   
   e) La indisolubilidad forma parte de la naturaleza del matrimonio.        
   
   En nuestro Derecho Civil es una categoría dogmática la de la naturaleza de los actos o negocios jurídicos, en los art. 1682, 1563, 1546, 1547, 1813, 1900 y 2432 lo demuestran. Sobre aquello cabe la pregunta de si la indisolubilidad forma o no parte del matrimonio, algunos señalarán que no, en cambio otros dicen que sí, Corral señala que sí forma parte y que la naturaleza del matrimonio incluye la indisolubilidad del vínculo y no solo entendida en el sentido débil de la imposibilidad de que las partes puedan resolver por sí mismo el matrimonio, sino en el sentido fuerte, y como siempre se la ha entendido, es decir como imposibilidad de disolver el vínculo contraído válidamente mientras vivan ambos cónyuges, ya sea por las partes o por un poder externo a ellos. Es de nuevo el concepto de matrimonio civil que se propone como predominante en la Ley de Matrimonio Civil. ¿Y qué sucede con el divorcio? De nuevo hemos de mantener que cuando se pretenden aplicar los preceptos que lo consagran, se produce un cambio de planos normativos que incluye la transformación del concepto legal de matrimonio. Varía por tanto la naturaleza del matrimonio, se eclipsa la definición del art. 102 del Código Civil, y la indisolubilidad es expulsada de la esencia del pacto conyugal.
   
   3) CONSECUENCIAS PRÁCTICAS.        
   
   a) Primacía de la acción de nulidad por sobre la de divorcio.        
   
   Una de las primeras consecuencias prácticas de la primacía del modelo del matrimonio como compromiso indisoluble lo prevé expresamente la Ley de Matrimonio Civil en su art. 91. Según este precepto “cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad”.
   
   Si  bien la ley se pone en el caso de una primera iniciativa del juez, resulta lógica que también se aplique para el caso de que exista una demanda de divorcio y de nulidad en la demanda y demanda reconvencional, respectivamente.        
   
   Si el modelo predominante de matrimonio es el indisoluble es claro que ante dos acciones: una que mantiene la indisolubilidad (como la de la nulidad) y otra que la niega (como la de divorcio), el juez debe en primer lugar pronunciarse y fallar la primera y, solo en caso de que esta no sea procedente, podrá entrar a considerar la segunda.        
   
   b) Primacía de la acción de separación judicial por sobre la de divorcio.        
   
   La ley no se puso en el caso de que concurran en el pleito una acción de divorcio y de separación, en razón de que sabemos que la indisolubilidad es la postura aceptada, deberá analizarse y fallarse primero la acción de separación y en caso de ser aceptada se desechará la de divorcio.
   
   c) La separación judicial puede impedir la petición de divorcio.        
   
   También la primacía del modelo del matrimonio indisoluble del art. 102 del Código Civil permitirá afirmar que, decretada la separación judicial por mutuo acuerdo de los cónyuges, esta no podrá ser dejada sin efecto por la sola voluntad de uno de los cónyuges que más tarde reclama el divorcio unilateral. Justamente la separación judicial se articuló como una alternativa al divorcio y no como un mero tránsito hacia él (como ocurre en otras legislaciones), de modo que frustrar la solución consensuada de ambos cónyuges que recurrieron a la separación judicial por la revocación unilateral de uno de ellos, sería restar eficacia a esta como alternativa, además de consagrar una flagrante violación al principio de que nadie puede ir contra sus propios hechos ( teoría de los actos propios, recuerden a Fernández).
   
   Jorge Baraona ha planteado que si un cónyuge frente a un cese de la convivencia decide optar por pedir la separación judicial y no el divorcio, precluye la facultad de pedir el divorcio por esa misma circunstancia que ya fue considerada por una sentencia que produce cosa juzgada. Además, estima que ninguno de los cónyuges podría demandar el divorcio invocando el cese de convivencia que sucede a la separación decretada judicialmente, ya que esta tiene como efecto la suspensión del deber de cohabitación.
   
   
   d) Simulación matrimonial por exclusión de la indisolubilidad.        
   
   La simulación en el matrimonio puede ser total y compartida por ambos contrayentes (como por ejemplo, si dos personas se casan para lograr un beneficio de inmigración o previsional), pero puede también ser parcial o incluso unilateral, por ejemplo si se contrae matrimonio queriendo casarse pero excluyendo del consentimiento un elemento esencial del compromiso matrimonial (como la fidelidad, la comunidad de vida, la apertura a la procreación). En estos casos, bastaría que se demuestre que solo uno de los contrayentes excluyó de su consentimiento ese elemento esencial del matrimonio para concluir que no hubo realmente consentimiento auténticamente matrimonial. Se discutió sobre incorporar la simulación como una forma de nulidad del matrimonio, pero tal idea no prosperó por los posibles abusos que podría ocasionar.        
   
   Algunos doctrinarios han dicho que más bien no seria una causal de simulación el excluir la indisolubilidad al incluir el divorcio. Corral no está de acuerdo con ello y señala que la indisolubilidad es una propiedad que integra la naturaleza del matrimonio en el sistema chileno y, en consecuencia, si el consentimiento matrimonial la excluye directa y específicamente, no puede haber propiamente consentimiento matrimonial. Habrá simulación, y podrá constatarse judicialmente la inexistencia del contrato de matrimonio. Barrientos no está de acuerdo con Corral.
   
   e) Error sobre la naturaleza indisoluble del matrimonio.        
   
   El supuesto que ahora debemos analizar es similar al de la simulación, pero se diferencia de él en que en este caso no existe la voluntad de excluir el matrimonio o sus propiedades esenciales, sino un error sobre la naturaleza del pacto conyugal. ¿Qué sucede si uno o ambos cónyuges, por ignorancia o error, desconocen que el matrimonio es un compromiso de por vida, indisoluble? ¿Puede ese error determinar la ineficacia del matrimonio formalmente contraído? Nuevamente hemos de tener en cuenta que la indisolubilidad es un elemento de la naturaleza del matrimonio, una propiedad esencial, y que todo matrimonio necesita como requisito de existencia que se preste un consentimiento auténticamente matrimonial. Si esto es así, demostrado judicialmente que uno o ambos cónyuges desconocía o erraba sobre la indisolubilidad del vínculo que contraían y que ese error fue lo que determinó su voluntad de casarse, el juez podrá constatar que lo celebrado no fue un matrimonio, es decir, declarará su inexistencia.         
   
   No podemos aquí aplicar el art. 1452 por cuanto i) el régimen matrimonial tiene su regulación propia respecto del error y ii) no existe un consentimiento viciado sino una ausencia de él. Barrientos acoge esto, lo cual es curioso, ya que sí acoge la inexistencia por error, pero no por simulación cuando ambos fundamentos responden a lo mismo.        
   
   f) Error en la cualidad personal e indisolubilidad.        
   
   Una novedad introducida por la Ley No 19.947 en materia de nulidad del matrimonio es la recepción del error sobre la cualidad de la persona del otro contrayente como vicio del consentimiento conyugal. Según el nuevo art. 8 No 2 de la ley no hay consentimiento libre y espontáneo si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. El tema es ¿puede considerarse error sobre una cualidad personal del otro contrayente que sea determinante en orden a la indisolubilidad matrimonial llegue a viciar el consentimiento conyugal? De la Maza dice que no, ya que según él la indisolubilidad no sería parte de la naturaleza del matrimonio. Corral,  Barrientos y Novales opinan lo contrario. En la practica lo que ocurre es que generalmente se está en la letra f) y no en la g), pero por desconocimiento de los jueces y abogados se invoca la nulidad arguyendo el art. 8 Nº 2.
   
2. OTROS ASPECTOS DE LA DEFINICIÓN DEL ART. 102 DEL CÓDIGO CIVIL INFLUIDOS POR LA LEY Nº 19.947.

1) La heterosexualidad.        

Reforzada por la NLMC debido al art. 80 inc. 1º, que señala que un matrimonio celebrado entre un hombre y una mujer en el extranjero quiera hacerse valer en Chile. Otro tipo de uniones que sean aceptadas en el extranjero, serán inexistentes en Chile. El art. 2 de la NLMC debe entenderse con el art. 102 del CC; 18 y 80 de la NLMC.

2) La capacidad para consumar el matrimonio.

El art. 102 del CC señala como fin del matrimonio la procreación, el antiguo art. 4 Nº 3 de la LMC declaraba nulo el matrimonio contraído por quien padecía una impotencia perpetua e incurable, la NLMC no lo declara nulo, por lo que se entiende actualmente que es inexistente.  La capacidad de consumar el matrimonio se traslada, entonces, de requisito de validez del mismo a requisito de existencia, esto en relación al art. 102 que mantiene la finalidad procreativa. Si un contrayente yerra sobre la capacidad procreativa de uno de los cónyuges estamos en la letra f).

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