Aumento y Disminución de Capital

1. Derecho Comparado

Para dar inicio al presente artículo, es importante tener en consideración que el aumento y reducción del capital social se da en el marco de las acciones suscritas y pagadas que representan la totalidad del capital social.  Para ello, se debe precisar que no todas les legislaciones tienen el mismo tratamiento respecto a la suscripción y al pago de cada acción al momento de constitución de la sociedad. En este sentido, empezaremos con evidenciar la distinción entre la suscripción de la acción y el pago de la acción en algunas legislaciones.

Empezando por nuestra legislación nacional, la Ley N° 26887 – Ley General de Sociedades de Perú (En adelante “LGS”) establece en su artículo 52 lo siguiente:

“Artículo 52.- Suscripción y pago del capital para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.”

Sobre el particular, es necesario entender previamente que las acciones se crean a partir del acuerdo de constitución de una sociedad o de un aumento de capital en la misma. Así, al momento de la constitución de la sociedad cada socio manifiesta su voluntad de adquirir las acciones, a lo que se le denomina suscripción de las acciones, para posteriormente comprometerse a pagar el valor de ellas, por lo menos en un 25% del valor de la misma, lo cual será observado obligatoriamente para la inscripción del mencionado acto en los Registros Públicos. En este orden de ideas, la legislación nacional hace la distinción entre tres (03) momentos, los cuales son: (i) la creación de las acciones, (iii) la suscripción de las acciones creadas, y (iii) el pago de las acciones en cuanto mínimo por un 25% de su valor.

Por otro lado, la legislación uruguaya establece un porcentaje mínimo de las acciones pagadas, debiendo suscribir lo que reste hasta el 50% del capital social, según la Ley N° 16060 – Ley Sociedades Comerciales de Uruguay, la cual establece en su artículo 252 lo siguiente:

“Artículo 252

(Suscripciones e integraciones. Trámite administrativo). Al celebrar el contrato social, los fundadores deberán suscribir e integrar los porcentajes de capital previstos en el artículo 280^[1]. Dentro de los treinta días de celebrado, el contrato deberá ser presentado ante el órgano estatal de control que fiscalizará su legalidad y las suscripciones e integraciones efectuadas. El órgano estatal de control deberá expedirse dentro de los treinta días contados a partir de la presentación de la solicitud. Si se formularan observaciones, se conferirá vista a los fundadores por diez días transcurridos los cuales, evacuada o no la vista, el órgano estatal de control dispondrá de un término de quince días para dictar resolución. Si la resolución denegara la aprobación, los fundadores podrán interponer los recursos administrativos correspondientes contra la misma. Si al vencimiento de los plazos establecidos precedentemente no se hubiera dictado resolución, se entenderá fictamente aprobado el contrato social original o con las observaciones aceptadas, en su caso. Si los fundadores no hubieran aceptado las observaciones vencido el plazo previsto en el inciso precedente, se entenderá que existe resolución ficta denegando la aprobación del contrato.”

Siguiendo el mismo orden de las legislaciones anteriormente mencionadas, la Ley General de Sociedades Mercantiles, a través de la última reforma DOF 14-06-2018 de México, establece que el contrato social o el acuerdo de constitución de sociedad tenga un monto mínimo de capital social, el cual debe estar suscrito en su totalidad y pagado de cuanto menos en el 20% de las acciones para su inscripción, de conformidad con lo siguiente:

“Artículo 89.- Para proceder a la constitución de una sociedad anónima se requiere:

I.- Que haya dos socios como mínimo, y que cada uno de ellos suscriba una acción por lo menos;

II.- Que el contrato social establezca el monto mínimo del capital social y que esté íntegramente suscrito;

III.- Que se exhiba en dinero efectivo, cuando menos el veinte por ciento del valor de cada acción pagadera en numerario, y

IV.- Que se exhiba íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse, en todo o en parte, con bienes distintos del numerario.”

A diferencia de lo anterior observado, la legislación chilena hace una distinción expresa entre el capital suscrito y el capital pagado, y adicionalmente, otorga un plazo límite para realizar la totalidad del pago del capital suscrito, así como lo señala la Ley N° 18046 – Ley sobre Sociedades Anónimas de Chile, la cual establece en su artículo 05 lo siguiente:

“Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario Oficial.

La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la escritura social.

El extracto de la escritura de constitución deberá expresar:

1) El nombre y domicilio de los accionistas que concurran a su otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos;

2) El nombre, el o los objetos, el domicilio y la duración de la sociedad;

3) El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y privilegios si los hubiere, y si las acciones tienen o no valor nominal, y

4) Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su caso.

El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.”

Finalmente, la legislación boliviana le otorga una misma definición al capital suscrito y al capital social, también entendiéndose que todo el capital social debe estar íntegramente suscrito, es decir que no se le permite el capital social libre o lo que en otros países se le denomina “capital autorizado”, así como lo señala el Código de Comercio de Bolivia establece en su artículo 220, conforme a lo siguiente:

“Artículo 220.- (Requisitos para constituir por acto único) Para constituir una sociedad anónima en acto único la escritura de constitución debe contener, además de los señalados en el artículo 127, los siguientes requisitos:

1. Que la integren tres accionistas por lo menos;
2. Que el capital social se haya suscrito en su totalidad el cual no puede ser menor al cincuenta por ciento del capital autorizado. A los efectos de este Capítulo: "capital social" y "capital suscrito" tienen el mismo significado;

[…]”

De esta manera, podemos observar algunos tratamientos que las legislaciones extranjeras otorgan para la creación de nuevas acciones en el capital social, teniendo en cuenta que esta es esencial para poder contar con un capital social determinado, el cual podrá ser susceptible de ser aumentado o disminuido, dependiendo de las determinadas circunstancias en la que la sociedad se encuentre, y prestando atención a la forma que LGS establece para cada una de ellas.

1. Concepto de Capital Social

El capital social se define comúnmente como aquella cifra monetaria determinada por los aportes de dos o más socios otorgados a favor de la sociedad que los mismos conforman, los cuales pueden ser aportes dinerarios y no dinerarios según lo previsto en la LGS. Posteriormente, dicha cifra monetaria será contabilizada, y servirá para que la sociedad desarrolle las actividades previstas en el objeto social de su respectivo estatuto.

De esta forma, SALAS SÁNCHEZ distingue dos principales funciones que cumple el capital social, siendo la primera (i) la Función Económica del capital social, la cual responde a la principal función de la misma, siendo la del cumplimiento de la realización del objeto social a través de los fondos que tenga la misma, señalando el mismo autor que “el capital se integra con las aportaciones que los socios efectúan para que la sociedad desarrolle los negocios y operaciones que constituyen su objeto social”^[2]. Cabe señalar que tanto en empresas de bienes y servicios, contar con un capital social solido podría resguardar el óptimo cumplimiento de las obligaciones que tenga la sociedad al tener mayor cobertura para la realización de sus propias actividades. La segunda función que el autor señala, es (ii) La Función Jurídica del capital social, señalando que “el capital tiene un contenido jurídico que va más allá de la mera apreciación patrimonial señalada”^[3], dicha Función Jurídica se divide en la función de jurídica de garantía de cumplimiento y la función jurídica de organización de la sociedad.

Respecto a la función jurídica de garantía, a través del capital social se expresa en cifras monetarias del patrimonio social líquido que cuentan los socios en cuanto mínimo, los cuales garantizan las acreencias que pudiera tener la sociedad frente a terceros. Asimismo, doctrinariamente se establece que el capital social es la garantía por excelencia frente a terceros acreedores, así como lo señala GARRIGUES el cual dice que “la limitación de responsabilidad, expresada frente a terceros en el hecho de que el patrimonio social es la cifra máxima de garantía para los acreedores, produce como consecuencias jurídicas: a) La imposibilidad de modificar libremente el fondo capital. b) La imposibilidad de devolver a los accionistas sus aportaciones. c) La imposibilidad de contabilizar como ganancias lo que, en realidad, sea parte del capital social.”^[4].

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