Competencia Desleal

APUNTES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL

DOTEL

Por : JORGE JAECKEL KOVACS

JORGE JAECKEL ABOGADOS

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1. JUSTIFICACION DE UNA NUEVA NORMA QUE REGULE LA COMPETENCIA DESLEAL EN COLOMBIA

1.1 Las normas sobre competencia desleal que contenía el Código de Comercio se aplicaban sólamente a los comerciantes.

1.2 No existía una posición definida acerca de sí la acción de competencia desleal que contemplaba el Código de Comercio era indemnizatoria o de peligro.

1.3 Hasta antes de la Sentencia del 12 de septiembre de 1.995 se consideraba que no existía un mecanismo que permitiera prevenir una práctica constitutiva de competencia desleal antes de que ésta ocurriera.

2. NOCIONES PREVIAS

2.1 Dificultad del tema.

2.2 Noción de competencia.

2.3 Objetivo que buscan los participantes en el mercado.

2.4 Los modelos de competencia desleal.

2.4.1 El modelo Paleoliberal.

2.4.2 El modelo profesional.

2.4.3 El modelo social.

3. LA NOCION DE COMPETENCIA DESLEAL EN LA NUEVA LCD

3.1 Mezcla de modelos.

3.2 El bien jurídico tutelado por la LCD y su diferencia con las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia.

4. DISPOSICIONES GENERALES DE LA LCD

4.1 El objeto de la ley.

4.1.1 La LCD es una norma que se aplica sin perjuicio de otras formas de protección.

4.1.2 El objeto que tutela la LCD es la libre y leal competencia económica.

4.1.3 La LCD beneficia a todos los que participan en el mercado.

4.1.4 La LCD y el artículo 10 Bis del Convenio de París.

4.2 El ámbito objetivo de aplicación y los fines concurrenciales.

4.2.1 Que el acto se realice en el mercado.

4.2.2 Los fines concurrenciales.

4.3 El ámbito subjetivo de aplicación.

4.4 Ambito territorial de aplicación.

4.5 Las prestaciones mercantiles.

4.6 Principios de interpretación (Artículo 6º).

5. CONDUCTAS ESTABLECIDAS POR LA LCD COMO CONSTITUTIVAS DE COMPETENCIA DESLEAL

5.1 La cláusula general de competencia desleal.

5.1.1 Se ratifica la prohibición del artículo 1º.

5.1.2 Se mezcla el modelo profesional y el social.

5.1.3 La buena fe comercial.

5.1.4 Las sanas costumbres mercantiles

5.1.5 Los usos honestos en materia industrial o comercial.

5.1.6 Que el acto esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor.

5.1.7 El funcionamiento concurrencial del mercado.

5.2 Las conductas específicamente consideradas por la LCD como constitutivas de competencia desleal.

5.2.1 Actos de desviación de la clientela (Artículo 8º).

5.2.2 Actos contrarios a la estructura del competidor o a las relaciones por él establecidas (Artículos 9º, 16 y 17º).

5.2.3 Prácticas de imitación (Artículos 10, 14 y 15)

5.2.4 Actos de engaño, descrédito y comparación (Artículos 11, 12 y 13).

5.2.4

5.2.5 Actos contra el mercado (Artículos 18 y 19).

6. LAS ACCIONES JUDICIALES

6.1 La acción declarativa y de condena (Artículo 20, Numeral 1º).

6.2 La acción preventiva o de prohibición (Artículo 20, Numeral 2º).

6.3 El sujeto activo de las acciones (Artículo 21).

6.4 El sujeto pasivo (Artículo 22).

6.5 Prescripción de las acciones (Artículo 23).

7. DISPOSICIONES PROCESALES

7.1 Competencia territorial (Artículo 25)

7.2 Diligencias preliminares de comprobación.

7.2.1 Diferencias con otras figuras.

7.2.2 Trámite de las diligencias previas.

7.3 Las medidas cautelares (Artículo 31).

7.3.1 Especialidad en materia probatoria (Artículo 32).

8. VIGENCIA DE LA LCD (Artículo 33)

9. CONCLUSIONES

JUSTIFICACION DE UNA NUEVA NORMA QUE REGULE LA COMPETENCIA DESLEAL EN COLOMBIA

No obstante que hasta antes de la expedición de la LCD existía en nuestro ordenamiento jurídico algunas normas que tenían que ver con competencia desleal, el tema se encontraba principalmente regulado en el Código de Comercio, el cual, después de establecer en el numeral sexto del Artículo 19 como obligación de todo comerciante el abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal, se encargaba de desarrollar dicha figura en el Título Quinto, del Libro Primero.

Desafortunadamente la regulación del Código de Comercio fue poco y difícilmente aplicable, por lo cual las víctimas de actuaciones constitutivas de competencia desleal se encontraban en una posición de inferioridad e indefensión frente a los competidores que desviaban indebidamente su clientela.

Esta situación se originaba en tres factores principales:

Las normas sobre competencia desleal que contenía el Código de Comercio se aplicaban sólamente a los comerciantes;

Tan sólo hasta el 12 de septiembre de 1.995, la Corte Suprema de Justicia falló el primer proceso de casación por competencia desleal, en el que la Corte fijó una posición acerca de sí la competencia desleal comprendía una acción exclusivamente indemnizatoria, o si además del resarcimiento de los perjuicios el afectado contaba con una acción independiente para reprender el simple peligro que los actos de competencia desleal envuelven; y

Como consecuencia de lo anterior, durante 20 años se presentaron tesis encontradas en la doctrina; mientras algunos opinaban que era necesario que la conducta fuera cometida con dolo o culpa, otros pensaban que se trataba de una institución que preveía una responsabilidad objetiva.

Las normas sobre competencia desleal que contenía el Código de Comercio se aplicaban sólamente a los comerciantes.

El Código de Comercio es un ordenamiento especial que tiene por finalidad regular la actividad de los comerciantes y en tal sentido contiene reglas especiales que se aplican a quienes según el mismo ordenamiento ostentan dicha calidad, es decir, a quienes ejecutan en forma profesional actos de comercio .

Respecto de la calidad de los sujetos involucrados en un acto de competencia desleal, el doctor Nestor Humberto Martínez N. opinó, con base en lo establecido por los artículos 75 a 77 del Estatuto Mercantil lo siguiente:

"... Por ser el comerciante un profesional, la ley le impone el cumplimiento de ciertas obligaciones propias de dicha condición, estando dentro de ellas la de "abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal" y dado que toda norma sancionatoria es de carácter penal y al no permitirse su aplicación analógica -salvo las mismas excepciones legales- (art. 7º C.Pen.), forzoso es concluir que el agente debe ser comerciante. A su turno, el sujeto pasivo de la acción desleal debe ser comerciante, por aplicación del artículo 1º del Código. Si alguno de los dos o ambos no ostentan esta calidad, tenemos que afirmar que no hay lugar en este caso para este tipo de infracciones y que estaremos frente a un acto de responsabilidad civil extracontractual (art. 2341 y concordantes del C.C.), si es el caso."

Esta posición coincidía con la expresada por el Comité de Rifas, Juegos y Espectáculos del Distrito Especial de Bogotá, Entidad que se abstuvo de sancionar por competencia desleal a CAFAM, por no ostentar dicha caja de compensación familiar la calidad de comerciante.

"Esta Institución comercial (la competencia desleal -añadimos) fue creada para los comerciantes, no está incluida para los no comerciantes y por consiguiente no le es aplicable (a CAFAM). (...) Finalmente registramos que las normas que prohiben, que limitan y sancionan actos de comercialización no se pueden aplicar por vía de analogía, sino de manera restrictiva, por expreso mandato legal."

El Tribunal Superior de Bogotá compartió la posición según la cual los sujetos involucrados en la competencia desleal debían ser comerciantes. En sentencia del 23 de marzo de 1994 el mencionado Tribunal, refiriéndose al señor Felipe Santos Calderón, manifestó lo siguiente:

"En efecto, requiriéndose como exigencia sine qua non que esa deslealtad emane de un competidor, lo cierto es que el primero de los citados (Felipe Santos Calderón -añadimos-) no es comerciante, ni por ende, puede ser competidor de la demandante (...) deben entonces ser excluidos, para los fines de la competencia desleal endilgada, los demandados anteriormente citados (Felipe Santos Calderón y Radio Cadena Nacional de Colombia S.A. -añadimos-)."

Dado que en el mercado se pueden presentar actuaciones de personas que sin ser comerciantes compiten deslealmente y que según lo expuesto no podían ser demandados con éxito por competencia desleal, se hacía necesario concebir legalmente la competencia desleal como una institución que sancionara las prácticas desleales en que incurre cualquier competidor, independientemente de que fuera o no comerciante.

Este sólo factor justificó la expedición de una nueva ley que previera esta situación y que modificara la limitación que en tal sentido establecía el Código de Comercio.

No existía una posición definida acerca de sí la acción de competencia desleal que contemplaba el Código de Comercio era indemnizatoria o de peligro.

Una de las principales razones por las que la competencia desleal era una figura inoperante, se centraba en las consecuencias que se generaban por la forma como estaba consagrada

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