Derecho comparado Una disciplina en busca de identidad

Una disciplina en busca de identidad

Derecho comparado es una ciencia relativamente nueva, en lucha por afirmarse, por arraigarse en la enseñanza universitaria, por legitimarse dentro de la comunidad científica. El estudio cultural y crítico del derecho que practican los comparatistas, tropieza con las estrategias de legitimación de los juristas ya que estos nadamas se centran en su papel técnico y neutral de solucionador de conflictos.

La neopandectistica ha contribuido a impedir la renovación metodológica en el estudio del fenómeno del derecho, frustrando así la concienciación acerca de la potencialidad de la comparación.

Pandectistica doctrina jurídica europea, que analizaba el derecho romano buscando la extracción de principios.

El derecho comparado ha terminado haciendo depender su existencia de las estrategias que en cada momento adopten como fundamento los campos del saber jurídico.

La comparación y el derecho de la humanidad civilizada

Este derecho trata de construir un derecho internacional y fomentar la paz mundial empezando por la mejora del derecho nacional. El nacimiento del derecho comparado como ciencia se remonta al congreso internacional de derecho comparado, que se celebro en parís en 1900, antes llamado también escuela de la exegesis.

La comparación como ciencia brinda muchas ventajas entre ellas, enriquecer la libre investigación jurídica y brindar una apertura al diálogo entre ciencias.

El derecho comparado también brinda la oportunidad de elaborar modelos de política del derecho orientando el desarrollo de ordenamientos jurídicos y así confeccionar el derecho común de la humanidad civilizada.

Después en el seno de la organización de las naciones unidas para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO) surge la asociación internacional de las ciencias jurídicas (IALS) todavía activa, y su fin principal de esta asociación es difundir el estudio del derecho comparado como instrumento para fomentar la convivencia pacífica entre países.

En el año de 1926 surge otro instituto internacional para la unificación del derecho privado (UNIDROIT), fue fundado en roma y fue apadrinado por Mussolini, su primer presidente fue Vittorio Scialoja, y su primer secretario general fue Pietro de Francisci ambos estudiosos del derecho romano y convencidos de que la unidad jurídica de las naciones se podía llevar a cabo valorizando el derecho comparado.

Actividad legislativa y derecho comparado

A los comparatistas se les pedía que informaran sobre el tenor de leyes extranjeras por ejemplo, las que importaban a los tribunales en virtud de los reenvíos previstos en el derecho internacional privado o las que resultaban útiles a los operadores económicos interesados a conocer las reglas concernientes al funcionamiento de los mercados exteriores. Y los comparatistas no siempre mostraban interés por la comparación más bien se limitaban a concebirla como cotejo.

El interés y el favor por la unificación internacional del derecho constituyen un punto constante en los listados concebidos para documentar la utilidad de la comparación, y conferirle así la dignidad de ciencia y respecto al derecho europeo se pusieron en marcha iniciativas a fin de unificar un derecho privado europeo desde abajo, se quería concentrar en las manos de la ciencia jurídica el poder de indicar las formas y contenidos de la unificación y con esta finalidad promover la construcción de una ciencia jurídica europea.

A lo largo de los años ochenta del pasado siglo un grupo de estudiosos europeos inicio la construcción de unos principios de derecho europeo de contratos con la participación de juristas procedentes de los doce países de la comunidad económica europea. Y estos principios de derecho europeo de contratos fueron concluidos con el inicio del nuevo milenio y presentados para el comercio trasfronterizo.

El uso jurisprudencial de la comparación

Se ha debatido entre los comparatistas otra manera de construir desde abajo el derecho privado europeo, una modalidad que no hace tanto hincapié en la aportación de la ciencia jurídica, también hay mas propuestas como la de actuar a través de la doctrina, es apoyada con referencias a la tradición del derecho común histórico en la que los tribunales recurrían frecuentemente a la ley del lugar vecino para resolver las controversias.

Para documentar el uso jurisprudencial de la comparación dirigido a producir una evolución del ordenamiento podemos acudir a una decisión alemana en materia de daño moral. El código civil alemán establece su resarcibilidad solo en los casos previstos por la ley, que no menciona explícitamente la hipótesis del daño al derecho general a la personalidad.

Mayoritariamente el uso jurisprudencial de la comparación se produce para legitimar formas de unificación del derecho, opero puede también ser dirigido a operaciones de signos opuestos, es decir puede servir para rechazar la evolución de un derecho nacional en sentido unificador para promover la diferenciación de otros derechos.

Tradicional mente la comparación jurídica ha perseguido objetivos mediante la exaltación del perfil de las identidades más que el de las diferencias, presentadas estas últimas como solo operantes. La comparación jurídica postmoderna pretende así llamar la atención del estudioso sobre los múltiples nexos existentes entre las construcciones técnicas jurídicas y el contexto en el que han madurado, ciertamente se trata de un contexto histórico.

La tutela de las identidades, como objetivo cuya persecución transforma la comparación de ciencia militante, no se concilia bien con la idea según la cual precisamente como ciencia debe esta limitarse a describir la característica de los objetos observados: a poner de relieve el carácter original de los ordenamientos jurídicos.

Sistemas y familias de sistemas

Desde el punto de vista el congreso parisino de 1900muestra un cambio de tendencia, inducido tal vez por la contraposición entre quien quería dedicarse al derecho universal y que en cambio quería limitarse a considerar el derecho común a los sistemas dotados de un mismo niel de civilización.

Esa manera de concebir la sistemologia se confirmo ya con la clasificación propuesta por uno de los protagonistas del congreso parisino de derecho comparado de 1900. En aquella ocasión, Adhemar Esmein considero provechoso clasificar sistemas basándose en su carácter original, que había que hacer emerger alorando su formación histórica, además de elementos mejor definidos, la estructura general y los rasgos

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