Manejo De Derivados

COMENTARIOS SOBRE EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS DERIVADOS

Carlos Fradique-Méndez1

Resumen

En este documento se hacen algunos comentarios al tratamiento tributario de los contratos de derivados en general y respecto de algunos aspectos específicos en Colombia. En la primera parte, hago referencia al tratamiento tributario de los derivados a nivel internacional, particularmente en Estados Unidos, como principal mercado de derivados en términos de volumen transado de tales instrumentos. En particular, me refiero al impuesto de renta, dadas las restricciones de alcance en este documento. En segundo lugar, me refiero al tratamiento fiscal de los derivados. En esta sección, nos referimos brevemente al impuesto de renta y complementarios, al impuesto de timbre, el impuesto al valor agregado (IVA) y el gravamen a las transacciones financieras, discutiendo, cuando a ello haya lugar, su justificación como mecanismo de obtención de ingresos fiscales frente a la necesidad de profundizar el

mercado local de derivados.

as Públicas y Regulación (G-

Clasificación JEL: Mercados Financieros (E-44), Polític

1 Carlos Fradique-Méndez L. es abogado de la Universidad del Rosario, admitido como abogado en el Estado de Nueva York. Actualmente es socio de Brigard & Urrutia Abogados a cargo de los equipos de derivados, mercado de valores, mercado cambiario e impuestos y concentra su práctica en finanzas corporativas y estructuradas y financiación de proyectos de infraestructura. El autor agradece muy especialmente la colaboración invaluable de Fernán Restrepo, abogado asociado de Brigard & Urrutia, en la preparación de este documento y a los abogados de los equipos de derivados y de impuestos de la firma. Master en Negocios Internacionales de la Universidad de Ottawa y Master en Derecho Internacional Financiero de la Universidad de Boston. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes y Diplomado en Derecho Internacional para el Desarrollo del Instituto de Derecho para el Desarrollo de Roma, Italia. Ha sido abogado asociado en las firmas Cárdenas y Cárdenas, Brigard & Urrutia y Shearman & Sterling en Nueva York y Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección del Tesoro Nacional. Es profesor de las facultades de Derecho y Administración de la Universidad de los Andes, profesor de Mercado de Valores en la Especialización en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario, profesor en la Especialización de Mercado de Valores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana.

2 HULL John C. Options, Futures and Other Derivatives. Prentice Hall, New Jersey 2003. Pgs. 1-17; JORION Phlippe. Derivatives Markets: Economic Implications for Taxation. ONU, Working Paper ST/SG/AC.8/1995/L.5, 1995. Pgs. 1-2.

3 HULL John C. Op. Cit, pgs. 10-14.

4 Desde el punto de vista económico, dentro de los principios generales de tributación, los derivados requieren estar especialmente sujetos a los principios de consistencia y neutralidad. De acuerdo con el principio de consistencia, las transacciones con la misma función económica deben ser tratadas de la misma forma. Conforme al principio de neutralidad, las reglas tributarias no deben desviar las decisiones de inversión a destinos con menor productividad, de forma tal que el sistema tributario no constituya una penalidad implícita por el uso de derivados en comparación con el uso de dinero. Teniendo en cuenta lo anterior, dado que las normas tributarias en Estados Unidos contemplan una disparidad de reglas en función del tipo de derivado, independientemente de su función económica, el principio de consistencia resulta desvirtuado. En este sentido, incluyendo propuestas de solución, ver, por ejemplo: SCHIZER David. Balance in the Taxation of Derivative Securities: An Agenda for Reform. Columbia Law School, Center for Law and Economic Studies, Working Paper No. 247, 2004; SHULDINER. “A General Approach to the Taxation of Financial Instruments”. 71 Texas Law Review, 1992; STRNAD Jeff. “Taxing New Financial Products: A Conceptual Framework”. Stanford Law Review 46, 1994; SHAKOW David. “Taxing Without Realization: A Proposal for Accrual Taxation”. 134 University of Pennsylvania Law Review Vol. 134, No 5, 1986; WEISBACH David. “A Partial Mark-to-Market Tax System”. 53 Tax Law Review 95, 1999; AUERBACH Alan. “Retrospective Capital Gains Taxation”. American Economic Review 81, 1991; BLUM Cynthia. “New Role for the Treasury: Charging Interest on Tax Deferral Loans”. Harvard Journal on Legislation 25, 1988; WARREN Alvin. “Financial Contract Innovation and Income Tax Policy”. Harvard Law Review 107, 1993. No obstante lo anterior, desde otro punto de vista, se ha afirmado que la consistencia tributaria no es factible, pero que es posible una consistencia limitada aplicando el mismo tratamiento tributario a transacciones similares, en donde el criterio de similitud está basado en la elasticidad cruzada de la demanda de los sujetos gravados. En este sentido: WEISBACH David. Line Drawing, Doctrine, and Efficiency in the Tax Law. Cornell Law Review 84, 1999.

5 Esta sección está basada en: ANSON Mark. Accounting and Tax Rules for Derivatives. Wiley, New Hope, Pensilvania. Pgs. 121-176.

6 La distinction entre ganancias de corto y largo plazo tiene relevancia desde el punto de vista de la tarifa tributaria, en la medida en que las tarifas tributarias de las ganancias de corto plazo sean mayores que las ganancias a largo plazo, como es el caso en USA.

7 La referencia a montos o valores nocionales es utilizada para distinguir tales montos o valores de activos comprados o vendidos por dinero.

8 La naturaleza de los futuros en cuanto a ser mark-to-market implica que los contratos de futuros incrementan o disminuyen su valor cada día, y que cada incremento o disminución del mismo es acreditado o debitado de la posición del inversionista en su cuenta con un broker.

9 El término “información financiera objetiva” se refiere a cualquier información financiera o económica actual y objetivamente determinable que no está bajo el control de ninguna de las partes y que no es única frente a las circunstancias de una de las partes. Estas circunstancias únicas respecto a una de las partes incluyen el ingreso de una de las mismas, utilidades retenidas, dividendos o el valor de su stock. En contraste, un NPC puede estar basado en un índice de stock, en un conjunto o pool de hipotecas, un conjunto de créditos bancarios, o un portafolio de bonos, en

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