NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO CONCURSAL O DERECHO DE LAS CRISIS: UNA MIRADA CRITICA

NUEVAS TENDENCIAS EN DERECHO CONCURSAL O DERECHO DE LAS CRISIS: UNA MIRADA CRITICA

Por Esteban Carbonell O´Brien

Doctor en Derecho. Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal-Capítulo Perú. Socio Fundador de CARBONELL O´BRIEN Abogados

La evolución del ser humano en la sociedad ha sido una constante para el desarrollo de sí mismo, en cada época se generan cambios, esto ha conllevado a que distintitos aspectos se transformen tanto para el bienestar y malestar propio de las personas. Por ello, para cada problema se ha intentado y se han encontrado nuevas soluciones, sin embargo para el perfeccionamiento de un desarrollo estable se necesita una constante en la búsqueda científica. Los ejemplos más claros, se dan a comienzos de la humanidad, cuando el hombre descubrió el fuego y a la vez descubrió como controlarlo, un ejemplo más centrado en el Derecho, es que todo ser humano tiene derecho a la vida y por tanto, si se atenta con ello puede ser sancionado. Con este preámbulo, en el Derecho uno de los más grandes avances que se dio dentro de este es el tema Concursal, esta rama se dedica a dar un mejor sistematización en donde los acreedores no salgan perjudicados por un deudor insolvente, el cual no puede cumplir con el crédito que se había comprometido, este materia ha ido evolucionando y cambiando ello se debe a distintos aspectos.

En la búsqueda de la estabilidad social en una desaceleración económica mundial, se debe hallar maneras de resolver los conflictos que se generan en una crisis empresarial, es así que se pude decir que el Derecho a elaborado una herramienta que cada día va progresando de acuerdo a la necesidades y ajustándose a la sociedad cambiante, es así que podemos indicar que existen distintas perspectivas en el Derecho Concursal, las mismas que se han estado gestando a lo largo de los años, pues ha de recordarse que cada caso “empresa” o “persona física” tiene sus propias características, por ende, debe entender que el Derecho en materia concursal va en camino a nuevas orientaciones y perspectivas.

La razón de que existe una constante búsqueda de las nuevas orientaciones del Derecho Concursal,  se debe a las situaciones de crisis económica que viene atravesando el mundo a lo largo de los años, como señala Ariel Dasso, en su obra “Derecho Concursal Comparado”, el Sistema Concursal o el Derecho Concursal como tal, nace en Italia “Corresponde recordar que el mismo derecho concursal nace en el medioevo a instancias de los propios mercaderes de la Italia del norte preocupados por mostrar más allá de sus propias fronteras, reglas de auto depuración, y citando a Fabbrini señala que constituye la más formidable operación de imagen de todos los tiempos”^[1]. En ese orden ideas, se puede inferir que los mercaderes fueron los primeros en desarrollar este sistema, suponemos que se debe a la misma necesidad de orden económico y también se puede concluir que esa época era oscura en el aspecto económico y por tal razón apareció el Derecho concursal para atenuar los problemas que surgieron con el vaivén de los periodos cíclicos.

En ese sentido, y tal vez una de las situaciones más cercanas y con mayor trascendencia de un desarrollo amplio en este tema se da en los años 30, la cual nos dio una visión mucho más profunda y una referencia acerca de la libertad de empresa, pues no existía una regulación para proveer los posibles problemas de una insolvencia. Ahora bien la crisis más reciente es la llamada “Burbuja Inmobiliaria”, en esta última crisis se observa, que a pesar que existió una regulación para la insolvencia se retrocede y se vuelve a caer en la desregulación de otros aspectos, que confluyen en conjunto para un desequilibrio, pero a la vez beneficioso para el Derecho Concursal, en tanto se fortalecen las instituciones de éste y se avance a nuevas visiones en el horizonte.

Por un lado, se puede decir que, según el mecanismo de solución, las tendencias concursales se dividen en dos: las preventivas y las conservativas. Esto se orienta como lo señala Miguel Ángel RASPALL, en su reciente obra “Derecho Concursal de la Empresa”, desde una visión de quiebra, se tratara siempre de una solución ante crisis o de insolvencia en un fuero jurisdiccional, y desde una visión preventiva, siempre se buscara soluciones ante una inminente insolvencia y en un fuero más entre particulares, por ello las nuevas innovaciones son:

“Respecto del concurso de las empresas, hemos visto que primero entró en crisis la “quiebra” como procedimiento de solución de la insolvencia empresarial por el innegable daño material, económico y social que produce, razón por la cual, la búsqueda se desplazó hacía los procesos de prevención de la quiebra y con ello, los que hemos conocido como concursos “preventivos-conservativos” (Argentina mantiene este modelo).- En tiempos actuales, la evolución nos está situando ante los “concursos reorganizativos” que buscan generar alternativas para la rehabilitación de la empresa viable, con un arsenal de herramientas diversas a las implementadas en los “concursos conservativos”. Todos estos institutos se desarrollan en el ámbito jurisdiccional, o sea, son procesos formales, que pueden ser de filosofía más o menos publicista o privatista^[2].”

De ello se puede decir que, en un primer plano de historia se encuentra las quiebras, el cual es un proceso, en donde los acreedores y los deudores se encuentran en una situación de insolvencia, es decir, la empresa tiene pocas posibilidades de tener una recuperación y si las tiene es viable en el mercado, por el contrario los procesos preventivos (en criterio propio es mejor llamarlos, mecanismos preventivos) se realizan antes que la situación de insolvencia se agudice y se encuentra en un plano más privatista. Asimismo, dependiendo de la situación económica en la que se encuentra la sociedad y la regulación en el momento que se aplica una de ellas, pues existe un círculo evolutivo que se va generando a través del desarrollo mismo de las sociedades y las economías. Y agrega Raspall:

 “El proceso evolutivo sigue su curso y ahora, las crisis globales o sistémicas han puesto en duda la capacidad y eficiencia de la jurisdicción como medio idóneo para la solución de la insolvencia cuando una multiplicidad de empresas son arrastradas en forma conjunta y simultánea al territorio de las dificultades económico-financieras y deben recurrir a una solución concursal.- Esta “ineficiencia” que han mostrado los acuerdos jurisdiccionales está siendo “capitalizada” por los acuerdos privados extrajudiciales (preconcursales).-

Con la recepción legislativa de estos acuerdos se vuelve a incursionar en los modos privados de autocomposición, que es una forma de privatizar la solución de las crisis empresarias. Se trata de un regreso al privatismo - voluntarismo, pero con acuerdos que se gestionan y alcanzan fuera del marco jurisdiccional (workout).”^[3]

 De este texto, se puede decir que las nuevas tendencias en el ámbito concursal son las reorganizaciones de las empresas, y estas se deben hacer de acuerdo y conforme se van desarrollando las alternativas, que el mercado va haciendo mutar, esto en tanto la economía lo permita y no saturando la misma. En otras palabras, lo que Raspall, señala es que hoy en día se ha dejado de asistir al ámbito jurisdiccional, que es algo común y clásico en el Derecho Concursal, a cambio se trasladó este problema coyuntural a  esferas privadas, en donde se busca que el agente económico insolvente permanezca dentro del mercado y que las negociaciones se hagan con un compromiso a una prevención de la insolvencia.

El punto de critica desde una perspectiva  mucho más conservadora a esta nuevo sistema de insolvencia, es que cae mucho en el privatismo y en algunos casos en todo agente económico existen aspectos sociales, en el cual algunos acreedores tienen mayor capacidad de negociación, mientras que otros no, por ello podemos enfatizar que es más difícil que una empresa no extinga su crédito frente un empresa grande, siendo más fácil que una empresa extinga su crédito con una pequeña empresa.

Es por ello que Dasso señala lo siguiente en comunidad con la idea y en cuanto a esta nueva tendencia de prevención de insolvencia:

“Sólo en caso de imposibilidad de mantener esta empresa en marcha habrá que ir por vía de la liquidación, y aún en este caso, siempre con el criterio de mantener unidas las unidades productivas, dentro de lo posible.

Pero, la ley de concursos no sanea la economía. Las correctas y saludables políticas económicas deben hacerlo. Ella no crea empleo, ni genera empresas nuevas. Una adecuada política de empleo coordinado con la economía lo hace. Por ello es crucial comprender que el concurso tiene aptitudes limitadas, que es un subsistema dentro de un sistema mayor, y que el abuso del mismo, repercutirá inexorablemente en el resto del sistema económico, y, por esa vía, se corre el riesgo cierto de esterilizar el esfuerzo iniciado.”^[4]

 Como bien se anticipaba, el mencionado autor, debe existir una buena política en el manejo de esta nueva tendencia privatista, ya que pueden suceder alteraciones ineficientes al interior del mercado y se puede desnaturalizar el sistema concursal, si es que la políticas y prácticas que el Estado tiene que proveer, no se aplican con una visión neutral.

Los fundamentos de esta nueva orientación se encuentran en el derecho alemán y francés. En Alemania, el sistema concursal  tiene un único procedimiento, pero una telesis  es bivalente, en el derecho concursal  se privilegia  la satisfacción  de los acreedores como eje principal y a su vez  otorgando  a los interesados,  la recuperación de la empresa  a través del convenio  de continuación especifico^[5]. En Francia, el derecho concursal,  se orienta a la tendencia de un concurso de la crisis global en donde no se excluya a ningún agente económico. Asimismo desde otra visión, el Derecho francés ha desplazado el objetivo que anteriormente tenía, el cual estaba orientado al del pago de los acreedores, actualidad se visiona a salvaguardar la empresa, mantener la actividad y el empleo, se observa que esta perspectiva cambia en Francia^[6], es así que se compone  sobre cuatro ejes básicos, a saber: a) l reforzamiento de los medios de prevención; b) la simplificación  y la razonalización del procedimiento; c) el reforzamiento de los acreedores; d) la moralización de los planes de recuperación de la empresa^[7]. Este desarrollo de las empresas se va conjugar con otros aspectos que más adelante se desarrollaran.

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