PREGUNTAS DE FIDUCIA

Ejemplos de preguntas en materia de negocios fiduciarios (son sólo ejemplos. Las preguntas del examen abarcan toda la materia vista y las lecturas indicadas)

1. Defina brevemente los principales elementos que diferencian,

1. Una fiducia inmobiliaria

2. Una fiducia de inversión

3. Una fiducia de garantía

4. Una fiducia de administración y pagos

Una fiducia inmobiliaria : Es el contrato por el cual se transfiere un bien inmueble y recursos financieros a un AGENTE FIDUCIARIO, para que ésta los administre con la finalidad de desarrollar un proyecto, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el contrato, transfiriendo al final del proceso los bienes inmuebles construidos a quienes resulten beneficiarios

Una fiducia de inversión: Es el negocio fiduciario en el cual se consagra como finalidad principal invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones establecidas por el Fideicomitente en el respectivo contrato. La Superintendencia Financiera de Colombia ha reiterado la prohibición a la sociedad fiduciaria de delegar la administración de los recursos, sin perjuicio de que subcontrate en los casos en que requiera de un tercero para cumplir con sus obligaciones, v.gr. para acceder a mercados u opciones que por sus especiales características y condiciones no hacen parte del oficio de la fiduciaria o no puede acceder directamente

Una fiducia de garantía: Es el negocio fiduciario a través del cual se amparan obligaciones de un deudor a favor de uno o varios acreedores, mediante la afectación de un bien a dicha finalidad y la estipulación de un procedimiento privado y ágil para obtener la satisfacción del crédito en caso de incumplimiento

Una fiducia de administración y pagos: Su objeto es la administración de sumas de dinero u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones que el fideicomitente señale. En esta modalidad se incluyen aquellos negocios fiduciarios mediante los cuales se constituyen patrimonios autónomos con fines empresariales de que trata el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. Estarán sometidas al régimen de insolvencia las personas naturales comerciantes y las jurídicas no excluidas de la aplicación del mismo, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto. Así mismo estarán sometidos al régimen de insolvencia las sucursales de sociedades extranjeras y los patrimonios autónomos afectos a la realización de actividades empresariales. El Gobierno Nacional establecerá los requisitos de admisión de dichos patrimonios autónomos al trámite de insolvencia a que se refiere la presente ley).

2. Cual es el estándar legal de la responsabilidad de un fiduciario, teniendo en cuenta, entre otros, los conceptos de (i) culpa leve, (ii) culpa levísma, (iii) responsabilidad profesional, (iv) diligencia del buen padre de familia, (v) diligencia de un hombre de negocios.

Articulo 1243 código de comercio

El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.

3. Es cierto que las obligaciones del fiduciario son de medios y no de resultado? Explique su respuesta

Las Sociedades Fiduciarias adquieren obligaciones de medio y no de resultado; lo cual significa que las Sociedades Fiduciarias deben manejar sus negocios como lo haría un buen Padre de familia, poniendo toda su diligencia y profesionalismo en procura de la finalidad que les ha sido encomendada, sin que puedan garantizar un resultado concreto, no obstante el buen resultado del negocio se ve amparado por varios factores, como la buena gestión y las circunstancias propicias para el cumplimiento de la finalidad.

La Sociedad Fiduciaria responde ante el fideicomitente ante unos malos resultados, en caso de no haber actuado diligentemente y con profesionalismo. En este caso le corresponde al cliente probar la conducta censurable de la fiduciaria.

No obstante las Sociedades Fiduciarias tienen algunas obligaciones que si son de son de resultado como son: el rendir cuentas periódicas de su gestión, la obligación de llevar cuentas separadas de cada negocio, la obligación de transferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda según el contrato, etc.

La Responsabilidad de las Sociedades Fiduciarias suponen haber incurrido en culpa analizando el grado de culpabilidad (Culpa grave, leve y levisima).

Las Sociedades Fiduciarias, están sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, la cual es una inspección y vigilancia de carácter permanente y en relación con los negocios que estas realicen. Ejerciendo de la misma forma múltiples facultades como son: autorizar su constitución y funcionamiento, aprobar o desaprobar sus estados financieros, señalar las normas contables de la fiduciaria y de sus fideicomisos, sancionarlas cuando hayan obrado en contra a la ley, aprueba los modelos de contratos cuando estos son de adhesión o cuando persiguen la prestación masiva de un servicio.

4. Qué diferencias encuentra en materia de encargos de de inversión entre la responsabilidad del fiduciario, y la que sería exigible a un comisionista de bolsa?

5. Qué es un patrimonio autónomo, cómo se genera, qué alcances tiene?

Mediante la celebración de este contrato el Fideicomitente transfiere uno o más bienes o derechos específicos a la Fiduciaria para el cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato, en provecho del mismo Fideicomitente o de un tercero (Beneficiario), conformándose con dichos bienes un patrimonio autónomo.

El patrimonio autónomo, no es una persona jurídica, pero es receptor de derechos y obligaciones derivados de la ley o de los actos que se realicen en desarrollo del contrato fiduciario. La sociedad fiduciaria actúa como vocera y administradora (Artículo 2.5.2.1.1 Decreto 2555 de 2010)del patrimonio autónomo y lleva la personería en las actuaciones procesales administrativas o jurisdiccionales.

Los bienes que integran el patrimonio autónomo quedan separados de los activos del fiduciario, de los activos de otros negocios fiduciarios y de los propios del fideicomitente.

La legislación mercantil prevé que los bienes no podrán ser perseguidos por los acreedores del Fideicomitente, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso (articulo 1238 del Código de Comercio) y se establezca por vía judicial que con la transferencia se produjo un desequilibrio en el patrimonio del Fideicomitente que le impide satisfacer las obligaciones contraídas con anterioridad. Son de interés en el asunto, los criterios de la Superintendencia Financiera.

En relación con el carácter inembargable de los bienes afectos a la finalidad prevista en un patrimonio autónomo, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 25 de enero de 2010, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena, precisó que el inciso 1º del artículo 1238 del Código de Comercio, contempla una acción auxiliar al alcance de los acreedores del fideicomitente anteriores a la constitución del Contrato Fiduciario, cuyo espíritu es, en esencia, establecer un mecanismo que proteja la prenda general de los acreedores de cara a un pacto fiduciario. Compete al acreedor preexistente, aunque no haya fraude, demostrar que el convenio fiduciario le causó un perjuicio y en consecuencia, tiene un interés jurídico, serio y actual para legitimar la persecución de los bienes involucrados en el patrimonio autónomo.

6. Cuales son las diferencias entre un encargo fiduciarios y una fiducia mercantil?

Mediante la celebración de este contrato, el Fideicomitente encomienda a una sociedad fiduciaria la administración de bienes, o los entrega para la ejecución de determinadas actividades, de acuerdo con la finalidad e instrucciones previstas en el contrato. (Literal b) numeral 1 del artículo 29 del EOSF)

El encargo fiduciario únicamente comporta la entrega de los bienes, pero no la transferencia de la propiedad. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que esta regla no es absoluta, pues cuando se trata de cosa de género o fungible, como lo es el dinero, tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario envuelven la transferencia de la propiedad dada la naturaleza y características del bien, cuya entrega involucra de suyo la tradición. (Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 30 de julio de 2008, exp. No. 11001- 3103-036-1999-01458-01)

Se aplica a los encargos fiduciarios las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil, y subsidiariamente, las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato, en cuanto unas y otras sean compatibles con la naturaleza propia de estos negocios y no se opongan a las reglas especiales previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. (Numeral 1° del artículo 146 del EOSF).

Por el contrato de fideicomiso mercantil la propiedad se radica en el fideicomiso y no en los intervinientes en la figura y los derechos que corresponden al constituyente o al beneficiario son de carácter personal y no real contra el fiduciario que es el administrador del fideicomiso mercantil

El patrimonio autónomo se conforma a través de la celebración de un contrato de fiducia mercantil y su característica principal es que implica la transferencia de activos a favor del mismo, es decir cuando se conforma un patrimonio

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