Recurso de Reconsideración contra la RCD N° 015-2015-OS/CD.

Asunto: Interponemos recurso de reconsideración contra la RCD N° 015-2015-OS/CD.

AL CONSEJO DIRECTIVO DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA - OSINERGMIN:

ELECTRO UCAYALI S.A. (en adelante, EUSA), con R.U.C. N° 20232236273, debidamente representada por el Gerente General Ing. Alfredo Luis Vásquez Espinoza, según Poderes Inscritos en el Asiento C000056 de la Partida Electrónica Nº 11000063 del Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Pucallpa (Anexo N° 1), identificado con D.N.I. N° 07944975  (Anexo N° 2), con domicilio legal en Av. Circunvalación N° 300, Yarinacocha, Coronel Portillo, Ucayali; y, domicilio procesal en Av. República de Colombia N° 791, Of. 602, San Isidro, Lima, a usted atentamente decimos:

1. PRETENSIÓN

El 29 de enero de 2015, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 015-2015-OS/CD, por la cual se aprobaron los factores de actualización “p” aplicables para determinar los cargos unitarios por Compensación por Seguridad de Suministro de RF de Talara y RF Ilo, y otros. En esta Resolución, el Consejo Directivo de OSINERGMIN no consideró todos los costos originados por la generación adicional encargada a EUSA mediante Resolución Ministerial N° 529-2013-MEM/EM del Ministerio de Energía y Minas (en adelante, MEM), la cual se dictó al amparo del Decreto de Urgencia N° 037-2008.

Sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 74° del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE), y los artículos 109°, 206° y 208° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG); dentro del plazo de quince (15) días hábiles correspondientes, interponemos RECURSO DE RECONSIDERACIÓN contra la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN N° 015-2015-OS/CD (en adelante, la Resolución Impugnada).

EUSA solicita que el Consejo Directivo de OSINERGMIN reconsidere la Resolución Impugnada y, declarando fundado el presente recurso, proyecte los costos incurridos por nuestra empresa por la generación adicional puesta a disposición del SEIN en los meses de marzo a mayo de 2015, considerando los mismos en la determinación del factor de actualización “p” aplicable al Cargo Unitario por Generación Adicional (CUGA), cumpliendo con los términos y condiciones establecidos en el Decreto de Urgencia N° 037-2008 y en su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 031-2011-EM, por los fundamentos que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES

1. El 21 de agosto de 2008, se publicó el Decreto de Urgencia N° 037-2008 con el objeto de dictar las disposiciones necesarias para asegurar, en el corto plazo, el abastecimiento oportuno de energía eléctrica en el SEIN, considerándose para tal efecto como “situación de emergencia” a aquella restricción temporal de generación para el suministro eléctrico al SEIN. El citado Decreto de Urgencia contó con una vigencia inicial de 36 meses, la cual fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2013 por el Decreto de Urgencia N° 049-2011, publicado el 21 de agosto de 2011.

1. De acuerdo al régimen aprobado por el Decreto de Urgencia N° 037-2008, se encargó al MEM, de manera extraordinaria, la facultad de analizar y determinar las zonas del país que necesitaran generación eléctrica de emergencia con la única finalidad de evitar el racionamiento de energía y procurar la prestación continua del servicio público de electricidad. Para ello, el MEM podía requerir a algunas de las empresas del Estado la contratación de sistemas de generación adicional en un régimen exonerado, y los costos en los que esta empresa incurriera serían compensados luego de acuerdo a lo que estableciera OSINERGMIN.

1. Este régimen legal permitió, en resumidas cuentas, que:

1. el MEM pudiera declarar situaciones de restricción temporal de generación, con el fin de asegurar el abastecimiento oportuno de energía eléctrica al SEIN.

1. el MEM pudiera calcular la magnitud de la capacidad adicional de generación necesaria para asegurar el abastecimiento oportuno del suministro de energía eléctrica en el SEIN.

1. el MEM pudiera requerir a las empresas del Estado efectuar las contrataciones necesarias para contar con la capacidad adicional de generación.

1. OSINERGMIN pudiera definir el procedimiento de aplicación de la compensación por la generación adicional y definir los nuevos cargos en la regulación de tarifas.

1. Por su parte, el Reglamento del Decreto de Urgencia, aprobado por Decreto Supremo N° 031-2011-EM, agregó mayores detalles referidos a los costos incurridos por generación adicional y el reconocimiento de los mismos bajo el régimen de emergencia. Así pues, el artículo 3 del Reglamento estableció expresamente que (para efectos de los reconocimientos) se encontrarían incluidos los costos ocasionados por los contratos suscritos por las empresas, cuyo plazo de vigencia trascienda el plazo del Decreto de Urgencia N° 037-2008, es decir aquellos contratos que se ejecuten para hacer frente a una situación de restricción temporal de generación que, por su naturaleza, podían exceder la vigencia de las normas aludidas.

1. Bajo este marco normativo, por medio de la Resolución Ministerial N° 529-2013-MEM/EM, el MEM encargó a EUSA la contratación de generación adicional. En cumplimiento de ello, EUSA llevó a cabo un proceso exonerado de contratación y pública y celebró con la empresa Ferrenergy S.A.C. (en adelante, Ferrenergy) el Contrato N° G-172-2013/EU (Ver Anexo N° 3), para la prestación del “Servicio de Capacidad Adicional de Generación de 9 MW para el Sistema Eléctrico de Pucallpa”, por un Valor Referencial de US$ 3’869,344.00 (Tres millones ochocientos sesenta y nueve mil trescientos cuarenta y cuatro con 00/100 Dólares Americanos).

1. En el Contrato antes señalado, no se estipuló una fecha concreta para el término de la prestación del servicio. Por el contrario, los Términos de Referencia (Ver Anexo N° 4) del Contrato N° G-172-2013/EU fueron claros al señalar que el Contrato terminaría cuando alguno de los siguientes hechos tuviera lugar:

“1.9.5

(…)

1. Ingrese en operación comercial la Central Térmica de Reserva Fría 40 MW como generación local en Pucallpa; o,
2. Ingrese en operación comercial el reforzamiento de Línea 138 kV Aguaytía-Pucallpa que ampliaría su capacidad de 55MVA hasta 80MVA; o,
3. Cuando transcurran “x” días calendario, contados desde la Fecha de Inicio. EL CONTRATANTE comunicará a EL CONTRATISTA el valor de “x”, antes que transcurra 431 días calendario el valor de “x”, se entiende que “x” es igual a 446 días calendario”. (el énfasis es nuestro)

1. Evidentemente, la disposición anterior no significaba en modo alguno que el plazo del contrato fuera indeterminado. Por el contrario, siguiendo la posición adoptada por OSINERGMIN, EUSA únicamente iba a recibir el servicio de generación adicional hasta que el valor referencial del Contrato (US$ 3’869,344.00) se agotara (sin ampliaciones, ni adicionales ni otros modos).

1. No obstante, en su momento, este régimen de generación adicional fue interpretado de un modo particular por el OSINERGMIN, quien mediante la Resolución N° 67-2014-OS/CD (“Fijación de los precios en barra para el periodo mayo 2014-abril 2015”), decidió no incluir los costos por generación adicional incurridos por las empresas del Estado irrogados con posterioridad al 31 de diciembre de 2013.

1. En aquella ocasión, OSINERGMIN entendió que el régimen de generación adicional y el reconocimiento de los costos por la prestación de la misma únicamente podía tener vigencia hasta dicha fecha –en la que el Decreto de Urgencia N° 037-2008 culminaba su vigencia–, por lo que los costos generados con posterioridad no podían ser considerados para efectos del cálculo de las tarifas en barra.

1. En este contexto, dada la decisión inicial que había adoptado el OSINERGMIN por medio de la Resolución N° 67-2014-OS/CD y los recursos impugnativos que se interpusieron contra la misma por varias empresas del Estado, EUSA tomó la decisión de suspender la ejecución del Contrato N° 172-2013/EU celebrado con Ferrenergy, pues de mantenerse el cuestionado criterio de OSINERGMIN, dicha contratación carecía de financiamiento. Es decir, en una situación regular de contratación, EUSA no tendría los recursos para efectuar los pagos a Ferrenergy, y la única forma de lograr ello iba a ser valiéndose del procedimiento de compensación que había aprobado OSINERGMIN.

1. Evidentemente, la suspensión del Contrato N° 172-2013/EU generó una controversia entre EUSA y Ferrenergy, la cual finalizó con una conciliación celebrada el 18 de junio de 2014 (Ver Anexo N° 5). En este acuerdo, ambas partes acordaron precisar el cronograma del Contrato N° 172-2013/EU, considerando el periodo de dos meses (del 26 de abril de 2014 a 24 de junio de 2014) en los cuales el Contrato se había suspendido y, en consecuencia, establecieron que el servicio de capacidad adicional se extendiera por el tiempo correspondiente durante el año 2015:

“Quinto.- Ambas partes reconocen, aceptan y declaran que el plazo de vigencia del Contrato, así como todas y cada una de las obligaciones a cargo de éstas a que se refiere el mencionado documento será prorrogado proporcionalmente al tiempo que dure la suspensión conforme a la cláusula tercera de esta acta, es decir por un periodo adicional de sesenta (60) días naturales”.

1. En cuanto a las prestaciones y al monto contractual, no se produjo ni pactó cambio alguno. Es más, no se irrogaron costos, compensaciones ni indemnizaciones a favor de Ferrenergy, por lo que el acuerdo fue finalmente beneficioso para el sistema. Así se recoge en el Acta de Conciliación:

“Sexto.- Conforme al acuerdo de ambas partes, el solicitante FERRENERGY S.A.C., renuncia a la aplicación de intereses moratorios sobre los pagos que se hubieran devengado durante el plazo de duración de la suspensión conforme al tercer acuerdo de esta acta. Por su parte, el invitado ELECTRO UCAYALI S.A. renuncia a la imposición de cualquier penalidad por indisponibilidad que pudiera considerar aplicable durante el periodo de la suspensión, periodo de suspensión referido en el tercer acuerdo de esta acta”.

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