ANÁLISIS Y REFLEXIÓN SOBRE LAS TEORÍAS DE LA PENA

El fundamento de la pena ha sido un tema tratada no solo por juristas, sino también por filósofos, psicólogos, sociólogos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teorías de la Pena. Básicamente existen tres tipos de teoría, las teorías absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unión que debaten entre sí e internamente debido a la multiplicaidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo así9 o un medio para llegar a algún objetivo. Cada teoría de la pena es una teoría del Derecho Penal, que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.

Cada teoría de la pena, es en si misma una concepción del Derecho Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propio enunciadores, de tales teorías se percatan acabadamente. Así, dentro de las teorías absolutas vemos a la concepción Kantiana, donde la pena la pena es el resultado que se impone cada vez cuando se comete un delito. Es la retribución que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al daño causado por delito. En su opinión el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es “fin en si mismo” y no un instrumento en beneficio de la sociedad.

Entonces la pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece según las exigencias de la ley penal. Y si es así, ¿donde quedan el respeto a las garantías fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar que las teorías absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepción de la pena, y por ende su manera de pensar varía, puesto que históricamente, en un principio, como lo indica ésta teoría, el castigo pre moderno fue el que influyó en el retribicionismo de la pena.

La escuela clásica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido adaptados en los principios formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria. Por eso, la ley penal se presenta como un “imperativo categórico”, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser arriba de las consideraciones utilitaria como protección de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un medio para conseguir un bien, ni en la situación en que el se consigue para sociedad porque el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines.

Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teoría absoluta retribucionista. El mira la pena como la afirmación del Derecho. El delito es la negación de orden jurídico (tesis) y la pena (antítesis) es la negación del delito. En esta construcción “negación de la negación”, la pena se concibe como reacción, como un instrumento que restablece el orden jurídico sin tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas teorías no atribuyen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena “no sirve para nada”.

La función de la pena se funda en una exigencia intercondicionada (ya sea religiosa, moral o jurídica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. Como antagónicas a las teorías absolutas encabezadas por Kant y Hegel tenemos a las Teorías Relativas, que muestran claramente que la falta de la utilidad social de la teorías retribucionistas ha conducida a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad ¿significará que ello también no tenga un fracaso? Por la razón del fracaso de las teorías absolutas, han nacido éstas teorías, donde la pena no se justificaría como una respuesta retributiva al mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Como se dijo mientras que la retribución mira al pasado, la prevención mira al futuro.

Ahora, Las teorías relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se le debería dar mayor preponderancia: la prevención general y la prevención especial. Cabe resaltar que al avalar de tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de diferentes concepciones, en el marco del control social institucionalizado con discurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos referimos al control social difuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir para buscar la manera de evitar que se cometan delitos, puesto que éste ya es un tema, que si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta.

Las teorías de la prevención general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en sociedad. Así al Derecho puede tener en la sociedad dos efectos: Un efecto intimidatorio (la prevención general negativa) donde se concibe a la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador (la prevención general positiva). Pero el concepto moderno de prevención general ha sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teoría de la “coacción psicológica”. Con esta teoría se trata de inhibir determinados conductas consideradas delictivas. Asi, la pena opera como coacción psicológica en el momento abstracto de la incriminación legal. La ejecución de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonces la pena no corresponde siempre al mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efecto intimidante.

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