Aborto en Mexico, la reforma legal

El 26 de abril de 2007, se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal una serie de reformas a diversos artículos —144, 145, 146 y 147— del Código Penal para el Distrito Federal, y adiciones a artículos —16 Bis 6, y 16 Bis 8— de la Ley de Salud para el Distrito Federal.

La finalidad principal de esas reformas fue considerar que el aborto ocurre si la interrupción del embarazo es después de la décima segunda semana de gestación. Es decir, con anterioridad a ese periodo, la interrupción del embarazo no se considera jurídicamente aborto y, por consecuencia, no está penalizado, lo que sí acontece después de dicho periodo, si no se está en el supuesto de alguna de las causales excluyentes de responsabilidad.

Durante la discusión de las mencionadas reformas en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la polémica respectiva se distinguió por el encono y por diversos sucesos, tales como intentos de posposición de la votación del proyecto de reforma, incluso a través de la propuesta de la celebración de un referendo, insultos, amenazas de excomunión y de agresión física a los diputados que apoyaban la modificación legal.

Durante ese periodo, y con posterioridad, declaré que estaba a favor de la probable reforma legislativa para “despenalizar el aborto” si acontece antes de las doce primeras semanas del embarazo, y siempre expuse argumentos, siendo muy cuidadoso de no caer en descalificaciones a quienes piensan diferente, tanto por convicción como para no contribuir a enrarecer el ambiente y la división sociales, lo cual me parece aun más delicado si dichas descalificaciones provienen de una autoridad, dirigente religioso o supuesto defensor de los derechos humanos.

Los argumentos para apoyar dicha causal de “despenalización del aborto” constituyen un bloque en el cual aquellos se imbrican entre sí. No obstante, son de diversa naturaleza, y por razones de claridad y para su más fácil comprensión, he decidido dividirlos de acuerdo con la materia principal en argumentos de carácter: 1. científico, 2. de Derecho Comparado, 3. constitucionales del orden jurídico mexicano, 4. de Derecho Internacional de los Derechos Humanos, 5. del sistema democrático, y 6. de índole social.

Aclaro, son los argumentos que me convencen y por tal razón los expongo. No estoy descubriendo el Mediterráneo, no son argumentos originales míos, aunque algunos puedan ser expresados desde mi perspectiva como jurista y constitucionalista.

II. Argumentos de carácter científico

La Asamblea Legislativa defiende una de las reformas más avanzadas del país. Foto: Octavio Hoyos

1. Debe tenerse presente que vida y vida humana son conceptos y realidades diversos. Poseen vida los animales, las plantas, las bacterias, los óvulos y los espermatozoides y, desde luego, los seres humanos, pero vida humana la tienen sólo estos últimos.

2. La ciencia, especialmente la neurobiología, ha realizado avances prodigiosos en los últimos años. Para los siguientes cuatro argumentos me baso en un trabajo del eminente científico mexicano Ricardo Tapia.

La diferencia entre el genoma humano y el genoma del chimpancé es sólo de aproximadamente un 1%. La información genética que se encuentra en ese 1% es lo que diferencia el cerebro humano del de otros primates; es decir, el sistema nervioso central, en especial la corteza cerebral.

3. En consecuencia, lo que distingue al ser humano es su corteza cerebral, la cual en el embrión de 12 semanas no está formada, razón por la que dentro de ese lapso el embrión no es un individuo biológico caracterizado, una persona, ni un ser humano.El embrión no tiene las condiciones que particularizan a un ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las funciones nerviosas necesarias para ello y, desde luego, es incapaz de sufrir o de gozar. Biológicamente no puede considerarse un ser humano.

4. La neurobiología ha determinado con precisión en que etapa del embarazo, el feto desarrolla la corteza cerebral. Para el objeto de estos artículos tal conocimiento no es trascendente; sí lo es que a las doce semanas del embarazo NO la ha desarrollado, sino será hasta varias semanas después.

5. Ricardo Tapia precisa que mientras estén vivas, todas las células del organismo humano pueden vivir fuera de aquél del que son parte. Lo anterior es lo que hace posible la reproducción sexual a través del coito, el trasplante de órganos, la fertilización in vitro, ajuste tecnológico fundamental para la reproducción asistida que se inicia con la inseminación artificial. En estos casos, los espermatozoides y el óvulo actúan como células vivas fuera de las gónadas que les dieron origen. Todas las células tienen el genoma humano completo. Sin embargo, no por estar vivas y poseer el genoma humano, esas células son seres humanos. Es decir, no es posible afirmar que el espermatozoide o el óvulo sean personas humanas.

V. Argumentos constitucionales del orden jurídico mexicano

Todos los hospitales de la Ciudad de México están obligados a atender a las mujeres que decidan interrumpir su embarazo dentro de los plazos que fija la ley. Foto: Mónica González

La reforma aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, que “despenaliza” la interrupción del embarazo antes de las doce semanas, es plenamente constitucional en México por dos razones principales: porque dicha Asamblea posee facultades constitucionales para legislar al respecto, y porque respeta y vivifica los derechos fundamentales que nuestra Constitución de 1917 consagra.

A continuación expongo los principales argumentos por los cuales la reforma en cuestión respeta y vivifica varios derechos fundamentales contenidos en nuestra Constitución, de lo que se deriva que quienes impugnan la reforma como in o anticonstitucional no les asiste la razón jurídico-constitucional.

1. Dicha reforma respeta y fortalece los derechos fundamentales de igualdad en general y a no ser discriminado, consagrados en el artículo 1 constitucional:

a) Nuestra Constitución no se refiere explícitamente al derecho a la vida. Si lo hiciera se estaría refiriendo también a la de los animales y a la de las plantas. Además, el término vida se presta a interpretaciones plurívocas dependiendo de si se le contempla desde la perspectiva genética, médica, filosófica, jurídica o teológica, entre otras. Ciertamente tampoco se refiere en forma explícita al derecho a la vida humana, pero sí lo hace implícitamente porque está protegiendo los derechos fundamentales de la persona -expresión que la Constitución emplea en diversos artículos y, a veces, la identifica con individuo. Persona sólo es el ser humano y la organización a la cual el Derecho atribuye esa cualidad.

El embrión no es una persona, desde luego que en él existe vida, pero no vida humana porque —como ya vimos— aún no se ha formado la corteza cerebral.

Cuando la Constitución se refiere a persona como el titular de derechos y libertades, lo hace en relación al ser que ya nació. Tal es el sentido en el cual se emplea el término persona en múltiples artículos constitucionales, como en el 1°, el 4° en varias ocasiones, el 5, el 14, el 16, el 17. Esta interpretación se corrobora con lo señalado por los artículos 22 de los Códigos Civiles, tanto el Federal como el del Distrito Federal, que son idénticos, y que textualmente dicen: La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código”.

La norma civil citada establece una ficción: el embrión y el feto se consideran como personas para los efectos que explícitamente señalan esos códigos, como son los derechos sucesorios, siempre y cuando acontezca el nacimiento y ese ser tenga vida. No hay duda entonces que la persona es tal a partir del nacimiento.

El embrión y el feto son bienes tutelados por la Constitución, pero no son titulares de derechos fundamentales. Baste exponer un ejemplo: diversos recursos naturales son protegidos por la Constitución, pero no son titulares de derechos fundamentales, ni nadie lo ha pretendido.

En consecuencia, la reforma legal que se analiza respeta el principio de igualdad consignado en el artículo 1o. constitucional. A mayor abundamiento, no es lo mismo embrión que feto, la propia ley precisa la diferencia. Además, el límite de las doce semanas lleva la finalidad de proteger la salud de la mujer. Con los adelantos médicos actuales, antes de las doce semanas, sin entrar a discutir cuantas semanas más también lo sería, la interrupción del embarazo es altamente seguro.

b) Tradicionalmente se ha entendido que el hombre y la mujer son iguales ante la ley. Sin embargo, el principio de igualdad, según criterio de nuestro más alto Tribunal, establece “la exigencia constitucional de tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”.

No es posible tratar de manera razonablemente igual situaciones razonablemente desiguales. El embrión es un bien jurídico amparado por la Constitución, pero ese hecho no puede conducir a que se le de el mismo tratamiento que se confiere a otros bienes jurídicos igualmente meritorios de tutela constitucional. Hacerlo implicaría tratar de manera igual, una situación que es razonablemente desigual, y precisamente porque son desiguales merecen un tratamiento diferenciado. En este sentido, si frente al bien jurídico señalado aparecen aquellos que resguardan la vida de la mujer, su salud reproductiva, el libre desarrollo de su personalidad, su privacidad e intimidad, necesario

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