Algunos Conceptos Generales De Derecho

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO

El objeto del derecho [30-35]:

Positivistas: el derecho tiene por objeto el único estudio de las normas positivas vigentes sin otro tipo de consideraciones.

Kelsen: el objeto del derecho son las normas en sí mismas, entendidas estas como juicios de deber ser que se fundan en una norma superior y conectan un hecho con una consecuencia.

Iusnaturalistas: el derecho es el estudio de la norma valorada conforme un ideal de justicia.

Dworkin: En la práctica judicial la distinción entre derecho y moral no es tan clara. El derecho estudia no solo las normas, sino las directrices y los principios. Las directrices son los objetivos sociales que se deben alcanzar y los principios son la justicia y la equidad. Dworkin no es naturalista por cuanto no cree en principios universales e inmutables, sino en principios construidos racionalmente. Dice que en caso de “casos difíciles” (vacios, contradicciones, lagunas) el juez no decide discrecionalmente (como propone HART) sino que siempre hay una “respuesta correcta” fundada en los principios, directrices y normas.

- Norma jurídica [Pag. 89]:

Es un juicio de categoría normativa. (Los juicios normativos enuncian un deber ser y los enunciativos un ser). Por ser un juicio expresa un sujeto, cópula y predicado. La doctrina tradicional la considera un juicio normativo categórico (mandato u orden). Para KELSEN la norma también es un juicio normativo hipotético: bajo ciertas condiciones debe darse cierto resultado. La norma tiene un doble juicio: la obligación (juicio normativo o mandato) y la consecuencia en caso de incumplirla (sanción). La norma es válida en cuanto pertenezca a un sistema jurídico jerárquico.

HART critica a KELSEN por cuanto considera que su teoría impide formular norma jurídicas completas, por ser un derecho basado en la coacción no toma en cuenta a quienes aceptan y cumplen las normas y principalmente, no toma en cuenta aquellas normas que atribuyen potestades. Para él hay varios tipos de norma así: a) normas básicas que imponen obligaciones o abstenciones obligatorias y b) normas secundarias que son de tres tipos: las que reconocen que normas forman parte del derecho, las que indican cómo crear o modificar el derecho y las de adjudicación o aplicación que establecen que órgano decide quien ha infringido las leyes.

DWORKING sostiene que un sistema jurídico no solo lo conforman normas sino también principios. Es decir, el derecho y la moral van de la mano.

- Estructura jerárquica Kelseniana:

Existen diferentes grados creadores de derecho que desembocan en una norma fundamental que da validez a todo el ordenamiento jurídico. Cada norma es fuente formal de validez de su norma inferior.

- Conceptos jurídicos fundamentales [pag. 107]:

Los componentes de las normas o proposiciones normativas. Cada autor tiene los suyos y todos se parecen o coinciden en varios como el de sujetos de derechos o la sanción. Los conceptos jurídicos fundamentales del autor son:

- Supuestos jurídicos: hechos, actos y negocios jurídicos

- Consecuencias de derecho

- Cópula “deber ser”

- Sujetos de derecho

- Objetos del derecho: derechos subjetivos, deberes jurídicos y obligaciones

- Las relaciones jurídicas: son aquellas donde el derecho establece que un sujeto activo (facultado, pretensor) a quien se le atribuye un derecho subjetivo (potestad) pretende de otro sujeto pasivo (obligado, deudor, etc.) una acción u omisión so pena de recibir una sanción u orden. Por ejemplo el que es dueño de una cosa (derecho subjetivo de propiedad) pretende de los demás sujetos pasivos la omisión de apropiarse de su cosa, so pena de una sanción penal.

- Institución jurídica [pag. 114]:

Conjunto de preceptos jurídicos que reglamentan relaciones de igual naturaleza como el matrimonio.

- Principios de todo ordenamiento jurídico [121]:

El ordenamiento es el conjunto sistemático de normas. Hay quienes incluyen en dicho conjunto los principios, valores y creencias. Sus principios son: jerarquía normativa, temporalidad y sucesión de las normas, especialidad (ley especial prevalece a la general), competencia, norma fundamental, analogía, sistema de fuentes, publicidad normativa, estatalidad, permanencia e imperatividad.

- Validez de la norma [122]:

Una norma es válida cuando pertenece a un sistema jurídico y ha sido producida con los procedimientos establecidos por dicho sistema. La validez puede ser territorial, material y temporal.

Teorías modernas sobre moral y derecho [137-139]

MacCORMIK: el juicio racional tiene límites. En muchos casos la experiencia lo supera y ahí es importante acudir a ideas como buen juicio, compasión y sentido de justicia.

RAWLS: la filosofía política apunta a establecer un consenso (en una sociedad democrática) basado en la intuición de los ciudadanos y con el fin de determinar que es la justicia. En esta sociedad esta idea está ligada a un régimen constitucional justo.

DWORKIN: los jueces para tomar sus decisiones incluyen una parte sustantiva formada por esa parte de su moral fundamental que se ha ido formando a lo largo de su carrera. El juez decide por principios y con esto encuentra la respuesta correcta a los casos difíciles.

- Corte constitucional y moral cristiana [135]:

En la sentencia C-224 de 1994 la Corte sostiene que la referencia a moral y costumbre esta en varias normas jurídicas y por lo tanto no es contraria a la constitución en cuanto se refiere a un hecho social que se identifica con la moral mayoritaria del país.

FUENTES DE DERECHO [145]

Materiales o reales: las situaciones, históricas, sicológicas, sociales, etc., que se pretende modificar o intervenir con el derecho.

Formales: costumbre, doctrina, jurisprudencia y ley. Aunque en sentido estricto los autores sostienen que las únicas fuentes formales son la costumbre y la ley. Las demás son criterios de apoyo o auxiliares.

[159] Tradicionalmente partiendo de las teorías del derecho privado se aceptaba que solo la ley y la costumbre eran fuentes de derecho. A partir de la irrupción del constitucionalismo (por ejemplo en Colombia) se acepta que esa tarea se ha trasladado a la Constitución. La carta magna ahora no solo es fuente formal del derecho sino que delimita el sistema de fuentes y asigna sus prioridades e importancias.

Fuentes de Derecho en Colombia [160]

A partir de aceptar que la Constitución determina el sistema de fuentes en nuestro país las fuentes de derecho son

- Los tratados internacionales

- La Constitución y la interpretación de la Corte Constitucional

- La ley

- La costumbre

- La jurisprudencia

- Los principios generales del derecho

La doctrina se considera fuente indirecta o auxiliar.

1. Derecho internacional como fuente de derecho [pag. 105]

-Teoría dualista: el derecho internacional y el interno son dos derechos iguales, independientes y separados.

-Teoría monista (KELSEN): hay unidad de conjunto entre ambos derechos. El derecho internacional está en la cúspide de la jerarquía normativa y sirve de norma fundante o fundamental al derecho interno.

- Principio Pacta Sunt Servanda del derecho internacional:

Los Estados están obligados a cumplir aquello que han pactado.

- Principio Ius Congens [150]

Son principios aceptados internacionalmente que no admiten norma en contrario y solo pueden ser modificadas por normas de igual categoría y aceptación por los Estados de la comunidad internacional. Es nulo todo tratado que esté en oposición a ellas. Las principales normas de ius congens son el derecho internacional de los DDHH y las normas de convivencia entre Estados.

En Colombia prevalecen sobre el derecho interno los tratados que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación en estados de excepción.

2. La Constitución como fuente de derecho

Aparte de ser la norma fundamental, los principios y valores consagrados en ella también son fuente de derecho. La constitución ve limitada su eficacia como fuente de derecho en los artículos 9, 93, 94, 150 y 214 que establecen la prevalencia de tratados internacionales de DDHH y DIH que impiden su limitación en estados de excepción, incluso aquellos que no estén regulados taxativamente pero sean inherentes a la naturaleza humana. Este es el denominado “bloque de constitucionalidad”. En [174] el autor también incluye en este bloque los tratados sobre límites y los tratados de integración latinoamericana y del Caribe.

En la constitución se distinguen las normas que son sobre organización y procedimiento (normas orgánicas) y las que tienen un contenido sustancial (parte dogmática)

[165] La constitución en Colombia tiene eficacia directa. Esto significa no solo que sus normas se aplican aun sin que hayan sido reguladas legalmente, sino que cualquier contradicción con el ordenamiento legal se aplica de preferencia la constitución. También es criterio de interpretación: en caso de existir varias posibilidades de interpretación de la ley se aplica la que más se adapte a la constitución.

[166] El sistema legal de fuentes clásico

...