Allanamientos

REGISTROS Y ALLANAMIENTO Y SU CONTROL DE GARANTIAS

No hay duda que en su tarea de asegurar la prueba y la comparecencia del imputado al proceso la Fiscalía puede adelantar actos de investigación, como los registros y allanamientos, que implican una injerencia en el ámbito de lo privado de la persona, que trascienden el mero amparo domiciliario y terminan afectando el Derecho Fundamental a la Intimidad, en tanto, resaltase, lo que se protege con este derecho no es la propiedad sino un espacio íntimo de libertad, ajeno a los convencionalismos sociales e, incluso, al Derecho en los eventos en que no se da la alteridad como principio que lo forma.

Siendo ello así, como en efecto lo es, cobra radical importancia la labor del juez de garantías que, como juez constitucional, está llamado a evitar que en el ejercicio de dichas labores el órgano de la persecución afecte, intolerablemente, Derechos Fundamentales y este ensayo se referirá, precisamente, a la forma como, frente a las exigencias constitucionales, consideramos se debe adelantar el control de garantías sobre las diligencias de registro y allanamiento que, en su condición de actos de investigación, se adelanten en desarrollo de un proceso penal y que pueden, seguramente, afectar uno a varios de esos Derechos, entre ellos el de la Intimidad.

DERECHO A LA INTIMIDAD

Ya la Corte Constitucional en sentencia T 220 de 2004 precisó qué el citado derecho consiste en: “ La no divulgación o conocimiento, por parte de terceros, de los hechos, situaciones, comportamientos e informaciones que la persona desea mantener reservadas para sí o para el núcleo familiar, La no intromisión en los ámbitos físicos o espaciales donde la persona desenvuelve su existencia Residencia, lugar de trabajo, cuartos de hotel, etc. y la no intromisión en el cuerpo físico como ámbito propio y exclusivo de su existencia”.

Derecho que encuentra soporte jurídico en el artículo 28 de la Constitución Nacional y en los artículos 8 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos respectivamente, así como en variados pronunciamientos por parte de nuestro Juez Constitucional y que se pueden resumir en las sentencias C-024 de 1994, C-505 de 1999, C-181 de 1997 y la parcialmente transcrita T-220 de 2004.

El de la Intimidad, en la forma en que está planteado por el Bloque de Constitucionalidad, es un Derecho que sin lugar a dudas puede verse afectado por la Fiscalía o la Policía cuando en desarrollo de su labor de recaudar elementos material probatorio, evidencia física o capturar a un imputado, acusado o condenado, invade la esfera privada de la persona, inclusive su cuerpo, por lo que el Constituyente y el legislador establecieron en el numeral 2º del artículo 250 Superior y los artículos 219 y siguientes de la ley 906 de 2004, una serie de requisitos que se deben agotar cuando se trate de adelantar allanamientos, registros, interceptaciones o, en fin, cualquier diligencia que impliquen una injerencia en tan preciado derecho, como lo son, igualmente, la retención de correspondencia, la recuperación de datos de internet y bases de datos o las actuaciones de los agentes encubiertos, de dudosa legitimación constitucional.

Este Derecho, entonces, como el de la Libertad, está sometido a reserva legal aunque no a una estricta reserva judicial por cuanto, como lo examinaremos, la ley contempla eventos en que la Intimidad se puede ver afectada, válidamente, por actos de la Policía que no requieren orden previa de la Fiscalía aunque sí requieren de un control judicial posterior, tal como se desprende de los artículos 230 y 237 del nuevo Código de Procedimiento Penal.

REGISTROS Y ALLANAMIENTOS

Fue mediante el acto legislativo 03 de 2002 que el Constituyente relajó la reserva judicial en torno al Derecho a la Intimidad al autorizar a la Fiscalía, en el numeral 2º del artículo 250 de la C.N. a adelantar registros, allanamientos e interceptaciones, en contravía de lo dispuesto en el artículo 28 de la misma normatividad que no admite excepción alguna a la orden de registro, salvo cuando se trata de la captura en flagrancia del delincuente que se refugia en su propio domicilio o en uno ajeno, tal como lo consagra el artículo 32 Superior.

Si en un esquema que se dice acusatorio, adversaria, moderado si se quiere, resulta preocupante que una de las partes, así pertenezca a la Rama Judicial, pueda, motu proprio, afectar derechos fundamentales de la otra parte, lo es aún más que un órgano que no pertenece a la señalada rama del poder público, como lo es la Policía, lo pueda hacer cuando practica allanamientos y registros sin orden judicial , máxime cuando el artículo 250 de la Carta señala que el único competente para afectar el amparo domiciliario y el Derecho a la Intimidad es la Fiscalía, no la Policía, siempre y cuando sea en desarrollo de una investigación criminal.

Aunque consideramos que esta atribución conferida por el legislador de 2004 a la policía es inconstitucional y que por tanto nuestros jueces podrían acudir a la excepción de inconstitucionalidad para dejar de aplicar, mientras se pronuncia la Corte Constitucional, el artículo 230 de la ley 906 en algunos de sus supuestos, lo cierto es que en estos eventos el control del juez de garantías se debe extremar, sobre todo en lo referido a lo dispuesto en su numeral 4º que autoriza a la policía judicial a efectuar “registros con ocasión de la captura del indiciado, imputado, acusado o condenado”, tema del que nos ocuparemos más adelante.

DIFERENCIAS ENTRE EL ALLANAMIENTO Y EL REGISTRO

Si bien el allanamiento y el registro, en tanto implican una injerencia o una afectación de uno o varios derechos fundamentales, constituyen una unidad de acto que se agota instantáneamente, al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, con las interceptaciones telefónicas que se prolongan en el tiempo, lo innegable es que son dos instituciones diferentes, al punto que no todo allanamiento conlleva un registro pero a todo registro domiciliario lo precede, inevitablemente, un ingreso o invasión del domicilio.

Por otro lado, mientras que con el allanamiento se pueden ver afectados derechos como el amparo domiciliario, la libertad personal en los eventos en que se allana para capturar y la privacidad, con el registro, no hay duda, pueden vulnerarse derechos como la intimidad, la dignidad y el debido proceso en consideración a que con él la fiscalía busca asegurar las fuentes de prueba, recaudar los elementos materiales probatorios, las evidencias físicas y esto debe hacerse mediante un procedimiento reglado, dentro de los cuales juega papel importante la cadena de custodia.

Por eso, para efectos de la función que ha de cumplir el juez de garantías estas diferencias cobran importancia por cuanto el control a que se refiere el artículo 237 del C.P.P. se debe hacer, desde el punto de vista formal y material, tanto a la diligencia de allanamiento como al procedimiento de registro pues, como lo veremos, del cumplimiento de los requisitos legales no solo depende la validez de las diligencias sino la solicitud o legalidad del material probatorio que se hubiere recaudado, es decir, de lo que sea producto del registro, máximo cuando ya el Tribunal Constitucional señaló, en sentencia C-1092 de 2003, que el control sobre el registro no se limitaba a su validez, al declarar inconstitucional la frase final del inciso 2º del artículo 2º del acto legislativo 03 de 2002,por medio del cual se reformó el artículo 250 de la C.N.

REQUISITOS DEL REGISTRO Y ALLANAMIENTO

Para el tema que ocupa este ensayo, esto es, el control que el juez de garantías debe hacer sobre los actos de registro y allanamiento para evitar la vulneración desproporcionada, innecesaria e irrazonable del Derecho a la Intimidad por parte de la Fiscalía o la Policía, el examen de los requisitos es trascendental por las consecuencias que puede arrojar su incumplimiento, a través, por ejemplo, de figuras como la exclusión contempladas tanto a nivel constitucional como legal.

Dada la capacidad vulneradora de este tipo de diligencias fue la misma Corte Constitucional la que en sentencia C-591 de 2005 se encargó en forma extensa y pormenorizada de concretar las formalidades que se requieren para proceder, válida y legalmente, con los anotados mecanismos de injerencia:

“Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deberá practicarse:

con los únicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso éste que sólo procederá en relación con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detención preventiva; deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partícipe al propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en él, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u objetos producto del mismo; los motivos fundados deberán ser respaldados, al menos, por un informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con verosimilitud

...