Análisis Crítico De El Derecho Dúctil De Gustavo Zagrebelsky

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA MADRE Y MAESTRA

(PUCMM)

ANÁLISIS CRÍTICO SOBRE LA OBRA DE GUSTAVO ZAGREBELSKY:

“EL DERECHO DÚCTIL”.

PROPONENTE:

Eduardo Grimaldi Ruiz

MATRICULA:

2010-1732

PROFESOR:

Dr. Ricardo de la Cruz Nieves.

Santiago de los Caballeros,

República Dominicana,

16 de Julio 2011.

A continuación presentamos un breve ensayo, a modo de análisis (tambien que sirve de resumen) de la obra “El Derecho Dúctil” de Gustavo Zagrebelsky. Este autor utiliza es término “dúctil” para referirse a aquella posibilidad o facilidad que tiene el derecho de ser acomodadizo, blando, dócil, condescendiente, maleable… o en lo que mejor interpreto: “ajustable” según los intereses representativos o garantista del poder de turno.

La presentación de su obra no es más que el estudio de la concepción jurídico-cronológica de la constitución y del Estado Constitucional dentro del contexto europeo y en parte norteamericano, aunque, para los fines de este análisis crítico trataremos de darle un enfoque observando los conocimientos del ámbito en que nos encontramos. Su objetivo es tratar de que demostrar la falta de aplicación real de la constitución y por consiguiente la importancia de que surja un cambio para su necesaria plenitud de aplicación.

El autor inicia estableciendo que la solución de los grandes problemas no se encuentra en el derecho positivo sino más bien dentro de la visión general que se tiene sobre la idea del derecho.

Precisamente, en el aspecto chronos , la tendencia más socorrida, a nivel interno estatal, es que el derecho constitucional garantiza la supremacía y unicidad política de la constitución, lo cual incluía el derecho de hacer guerra contra todo aquello que atentara contra esta garantía, que era la existencia misma del Estado. Es decir, la idea era que el Estado representaba la superioridad jerárquica mientras que todo lo demás eran los subordinados. Y a nivel externo, no se permitía la intervención de ningún otro Estado. En este aspecto externo me atrevo a señalar que ese encerramiento hacia lo externo influiría en el surgimiento de Estados Totalitarios, Absolutos, Tiránicos.

Uno de los puntos centrales, y que amerita mas análisis, es cuando el autor señala en la página 14 que los valores y principios instaurados en la constitución no adquieren el carácter de absoluto, sino que, son “compatibles con aquellos otros con los que debe convivir”. Esta afirmación es corroborada en la página 31 de la obra señala que un ordenamiento jurídico debe ser reconducible a principios y valores unitarios.

Zagreblesky plantea acertadamente que entre la imposible pretensión absoluta de los derechos fundamentales lo que debe primar no es más que la “coexistencia y el compromiso” entre estos; asumiendo el sentido central de lo soberano y con la consecuencia noción criticada por Zaffaroni sobre el enemigo-amigo planteado por Hobbes y Schmitt. Obviamente que este compromiso o coexistencia no podría ser aplicable sino es a través de la fuerza estatal en tanto que al encontrarse dos derechos en pugna, a menos que uno renuncie, la solución determinante lo sería a través de ese poderío que utiliza el Estado a través de los diferentes procedimientos. Sin embargo, vemos una contradicción ya que Zagrebelsky propone que para la solución de estos conflictos se utilice la integración a través de los valores y procedimientos comunicativos para evitar el uso de la fuerza estatal, pero contradictoriamente en el sentido hobbesiano y schmittiano sobre la condición de amigo-enemigo, es decir, continuando con la marginalidad y exclusión en que un ciudadano es sometido por la selectividad del Estado. Es como si el Estado fuera un grupo de amigos, en donde el líder decide excluir a los que no les caen bien, lo cual es obvio que no es una función del Estado, sino todo lo contrario: tratar de incluirlo mediante todas las vías posibles pues todos somos parte del contrato social.

Sabiamente, argumenta, que si existieran los derechos absolutos entonces sería imposible admitir otros juntos con ellos y existiría una tendencia a la “inconciliabilidad”. Ciertamente es así puesto que al existir el principio de progresividad de los derechos fundamentales entonces los que se integren en el futuro no pudiera integrase con los demás por cualquier imposibilidad abstracta y en tanto entraría en contradicción misma, desde el inicio, con este principio de la progresividad de los derechos fundamentales, instaurados en el artículo 74 de nuestra constitución, principio que existía al momento de la redacción de la obra analizada.

Sin embargo, en la página 125 de la obra analizada, el autor vuelve sobre el tema de la absolutez de los principios al señalar que para que estos tengan coexistencia deben perder su carácter de absoluto.

Como solución plantea la aspiración que los principios, derechos, valores y libertades fundamentales convivan mediante “prudentes soluciones acumulativas, combinatorias y compensatorias que los inclinen por un desarrollo conjunto y no un declive”. No obstante, no deja de reconocer las pugnas políticas personales que afectan precisamente esta convivencia pacífica. Además, de la falta de credibilidad que posee el iusnaturalismo por su deseo de fundamentar el derecho sobre la base de las capacidades humanas y no sobre la ley. Así mismo, plantea que para evitar la tiranía de los principios estos deben ser controlados a través de un proyecto ético.

Su propuesta es la que en otrora han expuesto grandes pensadores como, por ejemplo, Tomás Moro , Beccaria … los cuales dentro de sus postulados pregonan la prevención (no sólo contra los delitos, sino tambien a favor del desarrollo de la sociedad) mediante la debida educación o la formación en los diversos centros escolares, universitarios y la familia misma.

Al respecto de la dogmatica constitucional, y siguiendo la línea anterior, el autor expone (siguiendo con la idea de la ductilidad) que esta debe ser plural a los fines de la defensa de los valores y principios. Señala que: “la multiplicidad, aun cuando difícil, nunca deja de ser deseable”. Esto así, precisamente porque la presencia de características

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