Análisis Crítico sobre: El derecho de filiación del concebido post mortem

Análisis Crítico sobre:

El derecho de filiación del concebido post mortem

Abordamos un tema por demás apasionante y bastante complejo, dada la multiplicidad de aristas, intereses y conceptualizaciones que cada persona, etnia, grupo religioso, o de pensamiento materialista tiene para el caso que nos ocupa.

La legislación Peruana es insuficiente para comprender todos los aspectos que se relacionan con la fecundación pos mortem y por el contraria diríase que existen puntos contradictorios dentro del código civil, que tiene relación con el derecho de las personas. Decimos asi que el artículo 1º de nuestro código referido a derecho de las personas dice lo siguiente:

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

Artículo 1º: La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

Si bien se establece que la vida humana comienza desde la concepción entendida esta como el inicio de la vida y por ende los derecho que ella genera; se define que el concebido será sujeto de derechos para todo los que le favorece, derechos que por cierto encontramos de manera muy restrictiva, tales como el derecho a que la madre gestante puede pedir el reconocimiento del nasciturus (artículo 2º del código civil), además de solicitar alimentos pre natales con antelación a los 60 días previos al nacimiento (artículo 414º del código civil); empero ello generalmente procede después del nacimiento y con las exigencias legales contempladas en el artículo 402 del código comentado.

Si se trata que los derechos de la persona en cuanto a la vida comienzan desde la concepción, y teniéndose además que la constitución política del estado en su artículo 2º inciso 1 consagra el derecho a la vida, norma corroborada por nuestro código civil en su artículo 5º; ergo: el estado debe proteger a la persona desde el inicio de su vida, dictando normas tutelares que protejan al ser humano a partir de la concepción, procurándole a la madre todos los cuidados necesarios para que ese feto en formación nazca en buen estado de salud; es obligación pues del estado llenar este vacío legal de abandono y desatención para las madres gestantes, y prioritariamente las madres solteras.

La fecundación pos mortem, se define cuando una mujer fecunda su ovulo con semen de una persona fallecida; lo que no es lo mismo en el supuesto de una implantación de un ovulo ya fecundado, vale decir: un embrión obtenido antes del fallecimiento del varón, que en este caso la fecundación ya se ha producido antes de la muerte de este.

Pero no es solo esta circunstancia la que debe tenerse actualmente como fecundación pos mortem sino que además se da ya el caso de que permite la congelación de ovocitos y tejido ovárico con fines reproductivos, abriendo la posibilidad de preservar la fertilidad cuando esta se haya comprometido, la cual supone que antes de la muerte de una mujer pueda esta autorizar o facultar la congelación de sus ovocitos y tejido ovárico de modo que tras su muerte sea posible realizar una fecundación in vitro e implantar este embrión en una tercera persona o vientre de alquiler.

En el Perú, tal como expresamos precedentemente, no hay una ley específica que regule las nuevas Técnicas de Reproducción Asistida, y menos aun la reproducción y consecuencial filiación pos mortem. Solo en la ley general de salud, ley nº 26842, se incluyen algunas situaciones que son insuficientes para propender a consecuencias beneficiosas para las personas con problemas de procreación.

Tenemos que el artículo 7º de la nombrada ley general de salud al tratar los derechos, deberes y responsabilidades concernientes a la salud individual dice que toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento, su fertilidad, asi como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante, recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, asi como la clonación de seres humanos.

Como es de leerse y entenderse, la ley permite a la persona el derecho al uso del las técnicas de reproducción asistida a condición de que la madre genética y la madre gestante sea una sola persona. Aquí encontramos una situación incongruente en el sentido de que no siempre la madre genética se encuentra en facultad y posibilidad de constituirse en madre gestante, y nos preguntamos ¿Qué sucede con las mujeres que teniendo gametos sanos para concebir y procrear, les afecta una disfunción en el sistema reproductor, que les impide albergar y desarrollar el feto?...

Es que estas mujeres no pueden tener prole o descendencia pese a que la ciencia les abre esta maravillosa posibilidad, con la asistencia complementaria de una maternidad subrogada. ¿No es acaso esta circunstancia una vulneración del derecho que tiene todo ser humano para contar con una familia?...

Recopilando información sobre el tema, encontramos que por otro lado, la ley refiere que: “Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.” Esta Ley limita, también, el derecho de aquellas mujeres que no teniendo una pareja estable y habiendo alcanzado una determinada edad puedan concebir un niño.

El Banco de esperma de California, que empezó a operar en 1982, fue pionero en abrir sus puertas no sólo a parejas, sino también a mujeres solas y a lesbianas que querían ser madres. Esto nos presenta un importante tema a discutir y es el referido al “derecho de las mujeres” a la procreación sin pareja y las consecuencias que puede conllevar esta decisión.

La mayoría de los países que están utilizando las Técnicas de Reproducción Asistida las han restringido a las parejas legalmente constituidas o al menos a aquellas que tienen una relación estable. Pero esta no es una constante universal. Por ejemplo, la cohabitación en pareja de más de dos años es una condición para ser aceptada en un programa de Fecundación In Vitro en Francia; en Asia el casamiento es indispensable para la aceptación, sobre todo en los países en que la religión tiene mayor influencia en la vida social del individuo (Arabia Saudita, Irán, Jordania); otros países como India y China aceptan la cohabitación; Israel no solo acepta la cohabitación sino también las mujeres solas y las parejas homosexuales. Esto último es admitido en muchos países de Europa (por ejemplo Italia, Holanda, Rusia, Bélgica, España, Ucrania etc.). Otros como Argentina se oponen legalmente.

En EEUU la mujer tiene el derecho de elegir cuándo y con quién va a concebir (McGuirie y Alexander, 1985). La convención Europea de los Derechos Humanos (1978) declara que una mujer soltera o una lesbiana tienen derecho a tener hijos sin necesidad de una pareja legal. La norma vigente en España (Ley 35/1988 modificada parcialmente por la Ley 45/2003) reconoce el derecho de acceso a las Técnicas de Reproducción Asistida tanto de las parejas casadas como de las parejas de hecho, así como de mujer sola (sin pareja) que desea tener un hijo a título personal. De esta forma se establece que la mujer que desee utilizar las Técnicas de Reproducción Asistida, si estuviera casada, precisará además del consentimiento del marido, y ello, lógicamente con el objetivo de que éste último asuma también la paternidad del hijo. Si se trata de una mujer soltera, divorciada, separada legalmente o de hecho, basta con su consentimiento individual a que la técnica se le realice con gametos o embriones de donantes. Por último, en el caso de que se trate de una pareja no casada, la ley dice que el consentimiento prestado por el varón no casado antes de la utilización de las técnicas (se haya utilizado su propio semen o el de un donante), debidamente formalizado por escrito, se considerará documento indubitado a efectos de inscribir la filiación paterna en el Registro Civil. Lo único que se prohíbe es la maternidad subrogada.

Como dijimos anteriormente, las investigaciones demuestran que cuando una mujer posee redes sociales estables y seguras, (padres y/o hermanos) los niños crecen sin perturbaciones significativas. Así el proyecto de maternidad por la inseminación artificial con esperma de un donante, de la mujer sola, estudió la conducta de los niños en ausencia de padre y se mostró que no hay diferencias significativas con los niños que tienen ambos padres en el hogar. La condición necesaria es que la madre tenga autonomía económica, que tenga una red familiar y amistades que ofrezcan apoyo social.

Por todo lo dicho, estimamos que la Ley debe eliminar cualquier límite que socave la voluntad y el derecho de las mujeres de procrear y constituir la forma de familia que considere, “libre y responsablemente” (esto es, considerando factores de riesgo tales como la edad de la madre, independencia económica, redes de apoyo social, entre otros).

Retomando el caso peruano, citamos el parecer de Enrique Varsi Rospigliosi, especialista en derecho genético y representante peruano ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO, explica que cuando el niño, producto de esta tecnología con esperma donado, quiera saber quién fue su padre, la madre no sabrá qué responder, porque ni ella misma lo conoció; negándose todo derecho al niño de conocer al hombre que cedió su semen. En opinión de Varsi, esas leyes que establecidas ya en algunos países sobre la confidencialidad

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