Arbitraje De Inversión

Citar ABELEDO PERROT Nº: 0003/014510

Arbitraje ~ Laudo

Autor: Bohoslavsky, Juan P.

Título: Sobre la erosión del sistema de arbitraje de inversión y cómo buscar el equilibrio

Fecha: 17/6/2009

Publicado: SJA 17/6/2009

SUMARIO:

I. Introducción.- II. Sobre las inversiones extranjeras en general.- III. Algunos conflictos normativos en los arbitrajes.- IV. La relevancia de los principios generales en los arbitrajes.- V. La forma en la que los árbitros aplican el Derecho.- VI. Algunos efectos perniciosos de la forma de resolver los casos.- VII. Los principios regulatorios como Derecho aplicable.- VIII. Prospectiva y cambios en los TBIs

I. INTRODUCCIÓN

Cuando una empresa invierte en un país extranjero existe la razonable presunción de que los jueces de este último tendrán una tendencia a beneficiar al Estado en caso de disputa con ese inversor. Es por eso que al compás de la intensificación de las inversiones extranjeras se han buscado diversas alternativas para asegurarles a esos inversores un mínimo de garantías de que no serán tratados de manera arbitraria (1).

Con ese fin, el principal instrumento desarrollado en los últimos veinte años ha sido el Tratado Bilateral de Inversión (en adelante, TBI) -más de 2000 a 2006 (2)-, en el que los Estados ceden potestades regulatorias soberanas a cambio de mayor credibilidad frente a los inversores (3), estableciendo estándares mínimos de conducta y mecanismos de arbitraje en caso de disputa.

En este trabajo me concentraré en ese tipo de arbitraje internacional como mecanismo de resolución de controversias entre inversores extranjeros y Estados, y en particular en una falla que se viene registrando y que genera dudas acerca de su sustentabilidad.

Me refiero a la falta de especificidad de las normas jurídicas convencionales que guíen claramente a los árbitros al momento de resolver los casos, y la forma en que éstos han venido ejerciendo esa facultad discrecional, que conspira contra el equilibrio entre la protección de los inversores y el derecho de los Estados a regular la actividad económica dentro de su territorio (4). Esto genera distorsiones en el comportamiento económico de los actores, y puede provocar diversas reacciones políticas que en el mediano y largo plazo podrían afectar negativamente el clima para la expansión de inversiones extranjeras directas.

II. SOBRE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN GENERAL

La idea de que el inversor extranjero debe recibir un tratamiento especial presume que las inversiones extranjeras entrañan algo positivo y deseable, atento a que generan externalidades positivas (spillovers) en el país que las recibe. La literatura económica suele enfatizar en la modernización organizacional y tecnológica que las inversiones extranjeras directas pueden generar en los países en desarrollo, lo cual facilita la diversificación y competitividad de la economía local, y así es como termina beneficiando a esa población. También, en el mayor flujo de capitales que apalanca, la generación de puestos de trabajo e ingresos de divisas por exportación.

Esa idea parte de una premisa que sólo puede ser aceptada cuando se presenta información empírica que la avale, es decir, que las inversiones extranjeras positivamente benefician al país que las recibe (5). Corea del Sur probablemente sea un buen ejemplo de ese círculo virtuoso. Sin embargo, existe evidencia empírica contradictoria sobre este punto (6). Hay casos en que las inversiones extranjeras de hecho perjudicaron al país (como le sucedió a Indonesia con las plantas de producción eléctrica en los '90 (nota)).

Por otra parte, aunque pueda establecerse cierta correlación entre los TBIs y el volumen de inversiones directas que reciben los países en desarrollo que los firman (8), no implica un nexo lineal. Algunos países, aun sin militar en el sistema del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), recibieron importantes inversiones (como sucedió en Brasil en la década del '90) (9); y otros, aun firmando decenas de TBIs, no recibieron significativas inversiones extranjeras, como le ha sucedido a Ghana.

Esto se puede explicar desde que otras variables, distintas de las de la estabilidad jurídica de las inversiones y la calidad institucional, operan al momento de entablar negocios en un país extranjero. La proyección del crecimiento económico del mercado, la fuerza de trabajo y la infraestructura que ofrezca el país influyen en la decisión de invertir en él.

Desde la perspectiva del país que acoge a la inversión, la materialización de los efectos positivos que entrañan las inversiones extranjeras no es automática (10). Si la regulación doméstica no asegura que se absorban o capitalicen esas externalidades (11), también contribuye a que la inversión pueda no resultar netamente beneficiosa para ese país. Una regulación inapropiada puede frustrar un buen proyecto de inversión; por ejemplo, cuando facilita la erosión de las políticas tributarias del Estado, no asegura que las empresas locales se beneficiarán de una manera definitiva con las nuevas capacidades tecnológicas, administrativas y de marketing que trae consigo el inversor extranjero, erosiona el medio ambiente, o, tal como sucedió en las crisis asiática y argentina de 2001, agrava la fuga de capitales.

Más específicamente, en materia de servicios públicos los efectos positivos de la inversión pueden verse opacados, sea porque no se previenen mecanismos institucionales que promuevan la eficiencia del prestador, o bien controles adecuados para que éste cumpla con sus obligaciones contractuales y legales.

Otra variable que influye sobre el resultado en sentido amplio de las inversiones extranjeras es el estímulo que éstas reciben cuando los árbitros resuelven cómo debe aplicarse el sistema internacional de protección de los derechos de los inversores extranjeros. Sobre este punto versa este artículo.

III. ALGUNOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN LOS ARBITRAJES

El andamiaje jurídico moderno de protección de las inversiones extranjeras está montado sobre TBIs, que establecen pautas generales acerca de lo que los Estados pueden y no pueden hacer, y crean un sistema de arbitraje para los casos de disputas, siendo el CIADI el más conocido y extendido (12). Los árbitros deciden sobre las demandas que los inversores extranjeros pueden presentar contra los países que alojaron esas inversiones y presuntamente frustraron de manera ilegítima.

A diferencia de lo que ha ocurrido con el comercio mundial, detalladamente regulado en el marco de la Organización Mundial del Comercio, las reglas jurídicas formales aplicables a las inversiones extranjeras son más bien generales. Es por eso que los árbitros mismos han tenido que desarrollar y concretar esas pautas, que se encuentran en permanente evolución. La interpretación del conocido estándar de "tratamiento justo y equitativo" (13) es una muestra de ello. Se trata de un principio abierto, vago (14), y por esa razón ha venido sufriendo cambios drásticos en los últimos quince años, provocando así una notable ansiedad (15).

La historia de creación del CIADI explica en gran medida por qué se limitó a ser una convención de normas básicamente procesales, sin definir las reglas materiales precisas que deben regir las disputas entre inversores extranjeros y soberanos: era la única manera de lograr el consenso necesario para que se aprobara la Convención. Las reglas de fondo serían definidas luego por los TBIs.

Los TBIs, como deben ser ratificados por los respectivos Parlamentos, son escudriñados políticamente, y por eso aun en pleno auge del Consenso de Washington durante los '90 los países en desarrollo no se embarcaron en TBIs demasiado explícitos. El trabajo de definición concreta del contenido, otra vez, por ejemplo, del principio de tratamiento digno y equitativo, ha debido ser realizado por los árbitros.

En forma paralela a esa vaguedad de reglas materiales y las amplias facultades de las que consecuentemente disponen los árbitros, la proliferación tanto de TBIs como de disputas arbitrales (más de 250 casos a 2005 (nota)) han venido provocando conflictos entre las normas específicamente destinadas a regular las inversiones extranjeras y aquellas otras con diversos campos de acción, particularmente cuando el interés público está involucrado en la disputa arbitral (17). El medio ambiente, la salud pública, los derechos de los pueblos originarios, los derechos humanos (18) y los principios regulatorios, entre otros sectores del Derecho, reclaman interactuar con las obligaciones y los derechos específicos de los inversores (19).

El problema concreto reside en que los árbitros suelen desconocer la incidencia de esas otras ramas del Derecho, focalizándose exclusivamente en la necesidad de proteger al inversor (20), desconociendo el objetivo de desarrollo explicitado en numerosos preámbulos de los TBIs y en el hecho de que el Banco Mundial -como banco de desarrollo- auspiciara la Convención del CIADI.

Algunos

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