CESANTIAS COLOMBIA

1. CESANTIAS

1.1 DEFINICION

Todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores, por concepto de cesantías, un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente por fracción de año. Las cesantías son propias del contrato de trabajo, y tienen su origen en el contrato de trabajo mismo, razón por la cual esta figura no existe en la contratación por servicios o por las cooperativas de trabajo asociado.

Las cesantías son una prestación social que contempla la legislación laboral colombiana que busca proteger de alguna forma al trabajador que queda “cesante”, es decir, aquel trabajador que queda desempleado o que simplemente se le termina el contrato de trabajo, lo cual no siempre implica que quede desempleado, pero la ley así lo ha supuesto.

1.2 ANTECEDENTES

Ley 10 de 1934: Mediante esta ley se reguló la figura jurídica del contrato de trabajo, y se creó el ‘auxilio de cesantía’. Tanto el contrato de trabajo como el anotado auxilio fueron establecidos en aquella oportunidad solamente para los empleados particulares.

Decreto 652 de 1935: Se establecieron las justas causas para terminar los contratos de trabajo, caso en el cual no se paga el auxilio a las cesantías. El valor del auxilio de cesantías era igual a un mes de salario por cada año de servicios y proporcional por fracción menor y se pagaba al terminar el contrato de trabajo. El salario base de liquidación era el promedio de lo devengado en los últimos tres años de servicio o fracción menor.

Había un punto de discusión y era el que la ley ordenó pagar el auxilio por todo el tiempo de vigencia del contrato de trabajo, incluyendo el anterior al 20 de noviembre de 1934. La Corte Suprema de Justicia no aceptó la demanda de inconstitucionalidad, argumentando que éste era una prestación futura, pues se debía reconocer y cancelar al terminar el contrato de trabajo, pero ello no se aplicó en igual forma a los trabajadores considerados como obreros, ya que no se les computó el tiempo anterior, perdiendo así el derecho al auxilio de cesantías.

Ley 6ª de 1945: Señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían del Auxilio de cesantía como una prestación social, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestado con posterioridad al primero de enero de 1942.

Decreto 2567 de 1946: Dispuso que “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados de la nación, se debía liquidar de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses”.

Ley 65 de 1946: Ordenó que para liquidar el auxilio de cesantía a que tenían derecho los asalariados nacionales, además de aplicar el decreto 2567 de 1946, se computaría no sólo el salario fijo sino lo que se percibía a cualquier otro título y que implicara directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, sobresueldos, las bonificaciones y demás generadas.

Ley 65 de 1947: Eliminó las condiciones para los trabajadores del sector oficial para tener el derecho al auxilio de cesantías, al consagrar que se percibía por el trabajador al terminar por cualquier causa el contrato de trabajo.

Código Sustantivo del Trabajo de 1959: Queda regulado el auxilio de cesantías como una prestación social común a todos los empleadores con algunas excepciones. Se establece que todo empleador está obligado a pagar a sus trabajadores al terminar el contrato, por valor de este concepto un mes de salario por cada año de servicios y proporcional fracción de año. El salario base de liquidación era el mejor salario devengado en los tres años siguientes si el contrato aún se hallaba vigente o un lapso menor si había terminado antes del trienio

Ley 171 de 1961: Sólo se reconoce el auxilio de cesantías para los pensionados con un tiempo de servicio mayor a los veinte años, por el excedente de los primeros veinte años, lo cual fue un avance para separar la pensión y los intereses a las cesantías.

Ley 1ª de 1963: Se ordena incorporar al salario “para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales”, el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959, y decretos reglamentarios. De esta la ley le otorgó un valor creciente al auxilio de cesantías convirtiéndola en un factor económico vital para el trabajador y una grave carga económica para el empleador.

Decreto 2351 de 1965: Se hizo compatible el auxilio de cesantías con la pensión de jubilación, o sea que al terminar el contrato de trabajo al trabajador se le reconocía la pensión de jubilación más el auxilio de cesantías.

Decreto 2076 de 1967: Mediante este decreto los empleadores están obligados a efectuar la liquidación y el pago parcial de cesantía a los trabajadores que lo soliciten en los eventos determinados en el artículo 2° de la norma en mención.

Decreto 3118 de 1968: Mediante el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público, vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, con los objetivos de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales.

Ley 41 de 1975: Modificó el artículo 33 del decreto 3118 y dispuso que el interés debía ser del 12% anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público u oficial.

Ley 33 de 1985: Se produce el desmantelamiento de la retroactividad para la rama judicial, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y las Notarías. Dispuso que quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 1985 a esas entidades, se regirían en lo relacionado con la liquidación y pago de sus cesantías por las normas del decreto 3118 de 1968 y las que lo adicionen y reglamenten.

1.3 MARCO LEGAL

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - CAPITULO VII. AUXILIO DE CESANTIAS

Articulo 249 y ss: Todo patrono está obligado a pagar a sus trabajadores, y a las demás personas que se indican en este Capítulo, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de cesantía, un mes de salario por cada año de servicios y proporcionalmente por fracción de año.

Ley 50 de 1990: por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. Se permitió la creación de los fondos de cesantías para administrar ese beneficio de los trabajadores, accediendo al mercado de valores lo que provocó la presencia de nuevos jugadores en el sistema financiero colombiano.

Decreto 2795 de 1991: Por el cual se dictan normas en materia del régimen de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías.

Decreto 1176 de 1991: Por el cual se reglamentan el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el trabajador tiene libertad de trasladar sus saldos al fondo de cesantía que elija, donde su empleador deberá consignar anualmente, dicha prestación. no obstante lo anterior, para el caso en que apareciere un mismo trabajador afiliado y con consignaciones efectuadas en dos o más fondos de cesantías, dispuso que se deberá informar el hecho al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el cual ordenará a la Sociedad Administradora del otro fondo el traslado el primero de las sumas correspondientes al respectivo trabajador.

Decreto Legislativo 663 de 1993: Mediante el cual se aclara que el trabajador afiliado a un Fondo de Cesantías sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los casos ya estipulados en el Decreto 2076 de 1967 y además para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Ley 244 de 1995: Fijó términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y estableció sanciones por mora

Artículo 21 de la Ley 1429 de 2010: modificó el numeral 3 del artículo 265 del Código Sustantivo del Trabajo, dice que el retiro parcial de cesantías para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a la vivienda del trabajador que pertenece al régimen anual de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 y para los trabajadores que pertenecen al régimen tradicional de cesantías ya no requerirán autorización previa ante el Inspector del Trabajo, como anteriormente lo exigía el legislador, puesto que la norma actual excluye la intervención del mencionado funcionario.

Se pueden retirar parcialmente, según lo establecido por la ley para mejora o liberación de vivienda; educación superior para el afiliado, cónyuge o sus hijos en entidades reconocidas por el Estado, préstamos concedidos por el ICETEX y para compra de acciones del Estado. En el caso de los retiros totales, la ley reconoce los siguientes casos: por terminación del contrato laboral, conversión a salario integral, sustitución patronal y prestación de servicio militar.

2. SISTEMA DE LIQUIDACION DE CESANTIAS

A partir del 1º de Enero de 1991, el auxilio de cesantía para los trabajadores

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