Cesantias

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Concepto Jurídico No. 324443 de 21 de octubre de 2011

En atención a la comunicación radicada en esta Oficina con el número del asunto, mediante la cual nos solicita aclarar si es correcto permitir la disposición de cesantías de los trabajadores que han sido consignadas en los fondos mas no las que se solicitan por lo transcurrido del año, tema sobre el que presentamos nuestras consideraciones en los siguientes términos:

De conformidad con las funciones asignadas por el Decreto 205 de 2003 y en consonancia con el Artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina no es competente para declarar derechos ni dirimir controversias por ser una atribución exclusiva de los jueces en la jurisdicción ordinaria laboral.

Respecto de la inquietud planteada en la consulta, consideramos oportuno mencionar que los pagos del auxilio de cesantía son por regla general a la terminación del contrato de trabajo como lo determina el Artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo en los casos contemplados en la ley como es solicitar el retiro parcial de cesantías ya sea para financiación de vivienda o estudio.

Ahora bien, cuando se trate de gestionar el retiro parcial de cesantías para financiación de vivienda, debemos remitirnos a lo dispuesto por la Circular No. 00000011 de febrero 7 de 2011 expedida por el Ministerio de la Protección Social.

La citada Circular 00000011 de 2011, expresamente señaló:

"Con respecto al procedimiento para tramitar el retiro parcial de cesantías, este (sic) se mantiene igual de acuerdo con las normas vigentes a saber:

1.- Si el trabajador se encuentra en el régimen tradicional de cesantías faculta al empleador para pagarlo directamente; y

2.- En el caso de encontrarse en el régimen de liquidación anual, (a partir de (sic) Ley 50 de 1990 o que el trabajador se haya adherido voluntariamente a éste régimen) le corresponderá pagarlo a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, previa solicitud por escrito del trabajador, adjuntando comunicación del emplea dar en la cual conste:

i. El nombre del trabajador que presenta la solicitud de retiro parcial de cesantías.

ii. El valor del anticipo de cesantía.

iii. La afirmación del empleador, de haber verificado y estar dispuesto a vigilar que el trabajador va a utilizar sus cesantías o el préstamo en las inversiones y operaciones permitidas por la Ley.

Sin la carta del empleador en la cual se acrediten el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 del Decreto 2076 de 1967 de verificar y vigilar la correcta destinación de las cesantías de sus trabajadores, las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías no podrán aprobar y pagar las solicitudes del trabajador de que trata el artículo 21 de la Ley 1429 de 2010".

Particularmente sobre las cesantías que no han sido consignadas en el Fondo la citada circular señala lo siguiente:

"En caso de que las cesantías causadas durante el año no hayan sido consignadas en la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías seleccionado por el trabajador, el emplea dar realizará el pago directamente al trabajador aplicando las disposiciones vigentes".

Dado el poder vinculante de la Circular y durante el tiempo que esta dure vigente, considera la Oficina que el empleador queda facultado para realizar el pago directo de las cesantías causadas durante el año que no han sido consignadas al fondo, al trabajador que las solicite conforme los términos de la ley sobre la materia.

La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del

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