Clases derechos humanos

CLASE 01 

El arte de preguntar es una herramienta a desarrollar, trabajar y entrenar por todo abogado.

Bibliografía: Constitución nacional, jurisprudencia de la Suprema Corte y de la Corte Interamericana de los DDHH, y bibliografía sugerida.

Hay dos grandes corrientes para abordar en el derecho: el positivismo y el derecho natural.

DERECHO NATURAL

 Se expresa en tres conceptos:

Ley eterna: Remite al orden natural de las cosas, todo funciona de determinada manera, la tierra gira, la luna, el sol, la naturaleza, las piedras, los animales, todo tiene un orden propio, regido por esta Ley Eterna, que muchos le asignan a Dios, otros a la naturaleza; como sea, todo coincidimos en reconocer cierto orden natural a las cosas.

• Ley Natural: De todo ese componente que regula esa ley eterna, tenemos que hay una sectorización de esa ley eterna que remite a lo que es la persona humana. La ley natural, es la sectorización de la ley eterna, en cuanto se refiere a la persona humana.
• Ley humana: donde se vuelca en forma de ley los contenidos de esa ley natural, el ser humano por medio de la razón, que a su vez remite a estos conceptos de ley eterna, es decir, la ley positiva justa debiera ser aquella que participa de los conceptos de la ley natural que a su vez se enlaza con el concepto de ley eterna.

La ley reconoce determinados derechos individuales, son estos derechos esenciales que son los que le dan contenido a la materia. Los derechos humanos esenciales como ser derecho al nombre, a la nacionalidad, a la integridad, a la libertad, que no pueden ser desconocidos -por más que la ley los niegue- porque son inherentes a la condición humana.

Esta corriente de la Ley natural llevó mucho desarrollo a la época de la conquista de América, con los sacerdotes jesuitas que cuando llegaron los españoles y se encontraron con que la tierra estaba habitada, se generó la gran discusión de si había personas o no, y que tratamiento le tenían que dar, y estos jesuitas fueron los que desarrollaron fuertemente el derecho natural, reconociéndole a los indígenas  estas condiciones de derechos elementales, esenciales por la propia condición humanas de las cuales no podían ser despojados de ninguna manera.

DERECHO POSITIVO

En contraposición a lo anterior, tenemos lo que es el positivo, que sostiene que solo va a ser derecho aquello que la ley diga expresamente que lo es. Vas a tener un nombre, si la ley te lo otorga, vas a tener derecho a la vida, si la ley te lo reconoce. Y si la ley resulta que dispone no reconocer tus derechos, careces de esos derechos, a diferencia de lo que decíamos del derecho natural, que hay un contenido de derechos esenciales adherentes a la condición humana, que no pueden ser desconocidos para ninguna persona, por más que la ley no lo diga.

 Entonces para el positivismo, solo tendrás los derechos que la ley te reconoce. Por eso fue una ley utilizada por la historia de la humanidad por los regímenes totalitarios, la Alemania Nazi, la Unión Soviética, donde tuvieron regímenes políticos totalitarios, y se aplicó el totalitarismo más extremo, donde a través de la función de las leyes se informaba cuáles eran los derechos que los ciudadanos tenían.  Y para los que sostenemos el derecho natural, como la forma correcta del abordaje de los derechos humanos, se vuelve indispensable contar con la ley positiva, porque con la mera recomendación de derechos que no se vean reflejados en algún plexo normativo que a su vez le de fuerza para hacerlo valer ante terceros, entonces, lo que se dice es que el derecho natural coopera como brújula del derecho positivo.

Para que el derecho positivo realmente participe de cierto grado de justicia, tiene que estar orientado y enlazado en este concepto de derecho natural, y el derecho positivo es indispensable en el derecho natural, porque si no tuviéramos una ley escrita que permita frente al reconocimiento del derecho, hacerlo valer, ante un juez y ante los demás, no tendría causa operativa, es como que no alcanza. Entonces la forma de hacer efectivos esos derechos, es siempre a través de la posibilidad de hacerlos valer frente a un juez que nos otorgue la razón frente a la puesta en peligro de alguno de mis derechos esenciales.

El derecho positivo, es arbitrario, es decir, va a estar siempre condicionado a la época y lugar donde ese hecho rija, de por sí, es variable, no es permanente, sino que tiene las fluctuaciones de los hitos históricos. A diferencia del derecho natural, que es estable. Por ejemplo Antígona, que no podía acercarse al cadáver de su hermano y darle sepultura, y lo que ella le dice, mira por encima de tus decretos y todas tus imposiciones como gobernante, hay un derecho que tengo, a darle sepultura a mí hermano.

Y hay un fallo que se sancionó –no expresa cual- que dice lo siguiente: la constitución nacional es individualista, en sentido que reconoce al hombre derechos anteriores al estado que este no puede privarle. Entonces, ahí vemos una expresión concreta de cómo es la interpretación que el derecho natural le asigna a este contenido de los derechos esenciales con una independencia de su aparición o no en una ley.

El derecho natural, cómo su último requisito, es ser ley positiva, esa ley humana necesaria para que el contenido de la ley natural se vuelva operativo, toma indispensable la ley positiva. Lo que pasa es que, a diferencia del positivismo, que sostiene que solo vas a tener derecho si la ley te lo asigna, el derecho natural dice que, aun cuando la ley no te lo reconozca, sos titular de esos derechos. Pero necesitamos que la ley los reconozca para que puedas hacerlos valer ante terceros.

Entonces, la ley positiva esta provista para el derecho natural como una herramienta indispensable. El derecho natural se torna operativo con la ley positiva. Sino estamos en un terreno de absoluta discrecionalidad, donde la ley dice lo que sea. 

CLASE 02 

CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS

Por un lado están los derechos humanos, y por otro las garantías para proteger a los DDHH.

Van a encontrar que el derecho positivo, tiene que ver con el momento en que se reconoce por primera vez en un texto, los derechos humanos. Porque quizás había algunos derechos que, desde el punto de vista de la concepción del hombre, tenían reconocimiento, pero hasta ese momento no se había plasmado en ninguna norma.

El primer momento en el cual se exponen los derechos humanos en una norma o en un texto es en 1789 con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, ese texto, se corresponde con un momento histórico, “La revolución francesa” (que, si bien tiene un corte burgués, los que la realizaron eran proletariados, con la clase más baja, que en ese momento todavía no era proletariado. Hubo varias monarquías en el medio, hasta 1871, donde se da la guerra franco-prusiana y se terminan de definir las repúblicas). Esa guerra tiene que ver con esto, en el reconocimiento de derechos que ya venían, desde el punto de vista político, planteándose.

Hoy en día hablar de propiedad, de libertad, o igualdad, nos parece algo totalmente lógico y buena parte del estado de derecho democrático, pero en 1678 - 1789, eso no era tan así. Porque se estaba viviendo un momento de transición entre el feudalismo, la caída de la monarquía absoluta y el ascenso de la burguesía, como clase social, que se generó por una jugada de la monarquía absoluta, para restarle poder a los señores feudales.

Si bien el derecho positivo es fundamental, la consolidación de un texto escrito, lo que apunta es al derecho natural o al iusnaturalismo. Es decir, hay un marco histórico. Si hay que identificar un autor, sería kelsen, donde todo lo que estaba fuera de la norma, no es ley.

 Pero hay procesos históricos detrás de la sanción de una norma. Entonces no considerar todo ese proceso como parte integrada de la norma que tengo que aplicar, es no tener en cuenta una parte importante de la situación.

 Quizá en ese momento, la situación era más filosófica y respondía a otros tipos de parámetros de los que responde hoy; pero hoy en día está presente en la aplicación del derecho. Si no, no se podría entender como antes de la sanción del código civil, por ejemplo, que prevé el matrimonio igualitario ya había jurisprudencia que reconocía la ley igualitaria, que permitía casarse a dos personas del mismo sexo.

A ver, no está provisto que un juez legalice un matrimonio, pasa que los hechos, preceden el derecho. Por lo general, los procesos sociales son mucho más dinámicos, que los cambios legislativos. Lo que tiene de fundamental el movimiento iusnaturalista es que los procesos y los contextos, son fundamentales para poder aplicar la norma. A veces lo que sucede, es que esa norma que tenemos que aplicar, está completamente desactualizada con lo que está reclamando el proceso social.

 Todos los que sean litigantes, van a tener que trabajar eso, porque no todo está en una norma. Entonces, poder entender los procesos y los contextos en los cuales estaban litigando en el momento, es fundamental, porque en el contexto social por el que vive una ciudadanía se interesa en un montón de fallos judiciales, por ejemplo materia género, hoy en día hablar de eso es un poco desactualizado, pero hace 8 años atrás, la Corte Suprema de la Justicia revocó una sentencia de la Corte Suprema de la justicia de Catamarca, es decir, confirmada por la corte de Catamarca, de una mujer que mató al marido, fue homicidio agravado por el vínculo,- fue en la década del 90- Cuando se analizó el contexto, para la legitima defensa -art. 34 de Código Penal- tiene 3 requisitos básicos, la agresión ilegitima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y falta de provocación suficiente por parte del medio empleado para impedirla o repeler la inminencia de la agresión del otro. En el momento que la mujer agrede al marido, no había una agresión. Pero en el contexto de la violencia de género,  la acción es ininterrumpida, en todo momento puede haber una agresión ilegitima; entonces dentro de ese contexto, se consideró que la mujer actuó en legítima defensa y lograron revocar la sentencia de Catamarca, hasta llegar a la absolución.  

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