Cuadro comparativo de los delitos sexuales

VIOLACIÓN

ESTUPRO

DELITO DE ASEDIO SEXUAL

DELITO DE ABUSO SEXUAL

DESCRIPCION TIPICA

Artículo 161

“Al que por medio de violencia física o moral, realice cópula con persona de cualquier sexo..., Por cópula se entiende la introducción del pene o miembro viril en el cuerpo de la víctima, por vía vaginal, anal u oral”.

Artículo 164

“Comete el delito de estupro el que realice cópula con el consentimiento de persona mayor de catorce y menor de dieciocho años, independientemente de su sexo...Cuando se obtenga el consentimiento a través de cualquier tipo de engaño, se aumentarán las sanciones en un tercio”.

Se entiende por cópula la introducción del pene en el cuerpo de la víctima.

Artículo 167

“Al que con fines sexuales asedie a una persona, a pesar de su oposición manifiesta…Se entiende por asedio el importunar a alguien reiteradamente con pretensiones...”.

Artículo 168

“A quien sin consentimiento de una persona ejecute en ella o la obligue a ejecutar un acto con fines sexuales o lascivos sin llegar a la cópula o a observar cualquier acto sexual o de lascivia…”.

Como se puede observar se refiere no ya directamente al acto carnal en sí, sino a otros actos de naturaleza sexual distintos del acceso carnal mismo, e incluso el pudor. Se requiere del contacto físico-material, entre el abusador y el pasivo, ya sea que aquél actúe sobre el cuerpo de éste, o lo obligue a realizarlo en su propio cuerpo, o en el de otro intervencionista. En una forma u otra, el contacto físico entre ambos o con un tercero, es necesario.

BIEN JURIDICO TUTELADO

El objeto de la tutela penal en este delito concierne primordialmente a la libertad sexual.

Quizá en este delito se aprecia con mayor claridad la afectación a la libertad sexual. Sin duda, en la violación se observa la contrariedad a la voluntad de la víctima, quien no otorga su consentimiento, y sobre ella se ejerce violencia física o moral.

La libertad sexual implica que toda persona lleve a cabo sus actividades en cuanto al sexo con absoluta libertad, o se abstenga de realizarlas; cada quien puede copular cuando y con quien quiera y en la forma en que quiera. El comportamiento sexual de las personas no debe tener más limitación que la impuesta por la educación y la libre elección individual. En muchos casos se va alterando además el desarrollo normal en el ámbito psicosexual, sobre todo cuando se trata de menores.

La realización del acceso carnal con consentimiento del pasivo, obtenido por engaño, logrando así que ceda su derecho a decir no, a la realización de la cópula.

Libertad para el normal desarrollo de las actividades del pasivo

Lo constituyen tanto la seguridad sexual (normal desarrollo psicosexual) como la libertad sexual, dependiendo de las características del pasivo.

El primero de ellos para los menores de edad quienes todavía no tienen edad para tomar decisiones y para los que por cualquier causa no pueden resistir, al considerar a éstos, sin posibilidad para tomar libremente la opción de aceptar o no la conducta impuesta; y la libertad sexual como bien protegido para aquellos que ya no tienen capacidad de elección y, sin embargo, no pudieron elegir debido a la imposición de la conducta.

ACCION O CONDUCTA

La conducta consiste en introducir por vía vaginal, oral o anal  el miembro viril o pene por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido.

Engañar al pasivo para tener cópula con él.

Asediar reiteradamente con fines lascivos.

Ejecutar un acto sexual sobre el pasivo sin el propósito de llegar a la cópula.

OBJETOS O COSAS

Material. Es el propio sujeto pasivo, o sea, cualquier persona física, sin importar sexo, edad, ni cualidades o características determinadas.

Jurídico. Se trata de la libertad sexual de las personas o el normal desarrollo psicosexual. También puede considerarse que lo es la seguridad sexual.

El cuerpo del pasivo, los regalos u objetos utilizados para integrar el engaño.

Objetos con que se realice el asedio, cartas, mensaje en grabadoras telefónicas, etc.

El propio cuerpo de los intervencionistas y los instrumentos, en su caso, empleados para realizar el delito.

SUJETOS ACTIVO O PASIVO

ACTIVO: Cualquier persona física imputable (aunque conforme a la redacción de nuestras leyes. sólo podrá serlo el hombre). Si el activo respecto de la víctima guarda relación de parentesco, tutoría, o es padrastro o amasio de la madre del ofendido, se calificará su conducta delictiva.

PASIVO: Cualquier persona física, sea hombre o mujer.

Desde el punto de vista de los posibles protagonistas activos y pasivos podemos establecer las siguientes hipótesis verosímiles, en el delito de violación:

a) Cópula de hombre a mujer, por la vía natural;

b) Cópula de hombre a mujer por vía contra natura, es decir, en vasos no idóneos fisiológicamente para el concúbito;

e) Cópula homosexual masculina, de varón a varón.

ACTIVO.- Puede ser hombre o mujer, realizando cópula con el consentimiento de persona mayor de catorce y menor de dieciocho años.

PASIVO.- Cualquier persona con capacidad normal, dentro de la edad establecida para ella en el Código Penal.

ACTIVO: Persona física imputable con jerarquía, mando o influencia sobre el pasivo, con posibilidades de causarle su detrimento.

PASIVO: Subordinado del activo, no solo en jerarquía personal y directa, sino colocado también en un nivel, en el cual, el desarrollo de sus actividades, dada la situación de mando, jerarquía o influencia del activo, puede ser vulnerado por las decisiones o interferencias de éste.

ACTIVO: Cualquier persona física imputable, existiendo calificativa según la calidad del activo

PASIVO: Cualquier persona, aunque en función de la figura equiparada, lo será el menor de 12 años, o aquella que por cualquier causa no pueda resistir la conducta del activo o que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho.  

ELEMENTOS DEL TIPO

PRIMER ELEMENTO.-

La acción típica del delito consiste en la cópula, pudiendo ser ésta normal o anormal.

El significado de la palabra cópula, dentro de nuestras instituciones jurídico-penales positivas, ofrece aparentemente algunas dificultades que deben esclarecerse. El problema se origina, principalmente, en que el legislador mexicano emplea la misma voz "cópula" en la descripción de dos delitos -violación y estupro- cuya composición jurídica es tan distinta que necesariamente ha de dársele a la citada palabra acepciones conceptuales diversas: extensas en la violación (ayuntamiento normal o anormal) y restrictas en el estupro (coito normal).

Partiendo de definiciones tomadas del Diccionario de la Academia, diremos que, en su sentido gramatical amplísimo, la locución cópula significa el ligamiento o atadura de una cosa con otra. En su acepción lógica indica el término que une al predicado con el sujeto.

A su vez, el verbo copular, del latín copulare, en su carácter reflexivo, indica unirse o juntarse carnalmente, pudiéndose notar que esta conjunción erótica no implica limitaciones en cuanto a la vía en que se realice o al modo como se opere. Aplicando las anteriores nociones al lenguaje relativo a la conducta sexual, resulta que por cópula deberá entenderse  todo ayuntamiento, unión o conjunción carnal de las personas, sin distinción alguna.

Fisiológicamente se caracteriza por el típico fenómeno de la introducción sexual, la que implica necesariamente una actividad viril -normal o anormal-, pues sin ésta no se puede, con propiedad, decirse que ha habido copulativa conjunción carnal. Nótese que fisiológicamente tanto existe actividad sexual en los actos contra natura como en los normales.

De esta manera, concluimos, en su acepción erótica general, la acción de copular comprende a los ayuntamientos sexuales normales -de varón a mujer precisamente por la vía vaginal- y a los anormales, sean éstos homosexuales masculinos o sean de varón a mujer, pero en vasos no apropiados para la fornicación natural. Intencionalmente excluimos del amplísimo concepto de cópula el acto homosexual femenino- inversión efectuada de mujer a mujer-, porque en el frotamiento lésbico no existe propiamente fenómeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de la indispensable y característica introducción viril.

De la misma manera que para el estupro, en la violación es irrelevante que el ayuntamiento se haya agotado plenamente por el derrame seminal dentro del vaso utilizado para el fornicio o que no se haya efectuado, puesto que, en ambos casos, la acción de copular ha existido y, también, se han lesionado los derechos de la víctima a la libre determinación de su conducta en materia erótica -libertad sexual-, objeto preferente de la tutela penal.

El daño que sufre e] ofendido en dicha libertad existe, aun cuando su violentador no haya podido efectuar la delitia carnis o aun cuando haya interrumpido el acto en el curso de la fornicación ya iniciada,

Para las exigencias jurídicas de integración del elemento "cópula" es suficiente la existencia de la introducción sexual independientemente de sus resultados. En igual sentido, Gómez manifiesta que la verificación de la cópula completa no es necesaria para que la violación quede consumada si se ha producido el acceso carnal.

En otros términos: no es necesaria la inmisio seminis; el concúbito que caracteriza la violación existe legalmente aun cuando el acto no tenga perfección fisiológica. Manfredini llega hasta a afirmar que bastará que se haya producido la unión del miembro con la abertura vulvar o anal. .. y es indiferente que la introducción haya sido más o menos completa, como por universal interpretación se admite.

Nada interesa, para los efectos de la existencia del delito, que cuando el concúbito violento recae en mujer haya dado o no origen a su preñez. En esta materia conviene recordar, incidentalmente, que nuestra legislación excluye de penalidad al aborto cuando el embarazo sea resultado de una violación, estableciéndose su no punibilidad en consideración a que, como afirma Jiménez de Asúa,  esta especie de aborto va transida de una cuantiosa serie de motivos altamente respetables y significa el reconocimiento palmario del derecho de la mujer a una maternidad consciente.

Cuello Calón no duda en la legitimidad de este aborto, porque nada puede justificar que se imponga a la mujer una maternidad odiosa, que dé vida a un ser que le recuerde eternamente el horrible episodio de la violencia sufrida. Por nuestra parte; hemos comentado que la excusa absolutoria del aborto en caso de violación supone la prueba evidente del previo atentado sexual, pero ésta debe establecerse, para los efectos de la no punibilidad, por el juez que conoce de la causa de aborto, sin que se necesite anterior juicio de los responsables del delito de violación.

En resumen, en el delito de violación el elemento material "cópula", en que radica la acción humana típica, consiste en cualquier clase de ayuntamiento o conjunción sexual -normal o contra natura con independencia de su pleno agotamiento fisiológico, o de que el acto ya iniciado sea interrumpido por cualquier causa, y con independencia, también, de las consecuencias posteriores a la cópula.

El instante consumativo de la  violación es precisamente el momento del acceso carnal, aunque el acto no llegue a agotarse. Antes del acceso, los hechos encaminados directa o inmediatamente a la realización impositiva del concúbito por medios violentos, si el fornicio no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente, integrarán el grado de tentativa de violación.

SEGUNDO ELEMENTO:

A diferencia del estupro, en que la acción criminal ha de recaer taxativamente en mujer casta y honesta menor de dieciocho años, en la violación el sujeto pasivo puede ser cualquier persona sin distinción alguna, puesto que, según términos expresos de la ley, refiriéndose al ofendido, se declara "sea cual fuere su sexo".

En cuanto a la edad o desarrollo fisiológico, al estado civil y la conducta anterior del paciente, no se establece limitación alguna. En consecuencia, son posibles víctimas de la violación todos los seres humanos: varones o mujeres; vírgenes o no; en edad infantil, juvenil o adulta; ligados o no por matrimonio; de vida sexual honesta o impúdica. Esta total indiferenciación obedece a que cualquier sujeto puede sufrir la unión carnal impuesta por medios coactivos o impositivos, atacándose así primordialmente, aparte de su seguridad, su libertad de determinación en materia erótica.

Desde el punto de vista del sexo de los posibles ofendidos por el delito actualmente se observa, al comparar distintas legislaciones, dos diversos grupos caracterizados, porque en el primero sólo se considera que la mujer puede ser sujeto pasivo, y en el segundo no se establece limitación alguna, pudiendo serIo hombres o mujeres.

Según Garraud, en ausencia de definición precisa dada por el Código Penal, resulta de sus precedentes que siempre se ha entendido por violación el hecho de conocer carnalmente una mujer sin la participación de su voluntad, siendo los elementos constitutivos de este crimen la conjunción carnal- como objeto y el empleo de la violencia como medio, suponiendo esencialmente el robo brutal del honor de una mujer.

Otras legislaciones, como la argentina, la uruguaya y la italiana, al igual que la nuestra, no establecen distingos en cuanto al posible sujeto pasivo, pudiendo, por tanto, ser hombre o mujer.

La edad del ofendido (niñez, juventud, estado adulto) o su mayor o menor desarrollo fisiológico sexual (pubertad o impubertad) son irrelevantes para la composición jurídica del delito.

Es explicable que en el estupro la protección se limite a la mujer recatada en su primera juventud, porque es supuesto de delito la obtención fraudulenta o seductiva de su consentimiento abusando de la debilidad o inexperiencia que implican la corta edad; pero como en la violación el concúbito se realiza sin consentimiento del paciente por medio de la violencia, este procedimiento puede alcanzar ofensivamente a niños, jóvenes o adultos de uno u otro sexo.

Como la cópula, según explicamos anteriormente, no necesita tener perfección fisiológica, bastando el acceso, aunque sea incompleto, es posible concebir la existencia del delito en niños o niñas de corta edad, constituyendo estos viles ataques casos de extrema gravedad por las tremendas consecuencias que a veces originan, no sólo en la moral del menor, sino corporalmente en forma de hemorragias incontenibles o desgarramientos intensos.

Además, tratándose de violación de impúberes, no puede olvidarse que la moderna psicología profunda concede gran importancia a las primeras experiencias sexuales; si éstas son prematuras, irregulares o infortunadas suelen producir perdurables perjuicios psíquicos.

Para la composición del delito también es indiferente que la acción recaiga en persona de conducta sexual honesta o en persona impúdica. Como el bien jurídico objeto de la tutela penal es de preferencia concerniente a la libertad sexual del ofendido y no a su pudor u honestidad, la violación puede recaer en persona de vida sexual incorrecta, siempre que no dé su consentimiento para ]a fornicación. No porque el sujeto no tenga pudor, castidad u honestidad ha perdido su derecho a la libre determinación en materia erótica y ha dejado de merecer la protección legal contra actos lúbricos que le sean impuestos sin su anuencia.

Así, una prostituta puede no tener sentimientos de decoro o recato debido a la corrupción de sus costumbres, pero nadie tiene derecho a ofenderla con actos libidinosos que no quiera tolerar, pues la falta de pudor no implica desaparición de su libertad sexual, ni la somete al atentatorio capricho de cualquiera.

Pacheco reconoce que la violación puede hacerse en una mujer casada, en mujer soltera o viuda, en una doncella, en una mujer pública. En igual sentido, Cuello Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este delito sea virgen o desflorada, casada o soltera, de buena o mala fama, incluso una prostituta; y Groizard, refiriéndose también a la legislación española, indica que: "En la violencia ejercida sobre la meretriz se encuentran reunidas todas las condiciones necesarias para la imputación del delito; la prostitución de una mujer no lleva consigo la renuncia de sus derechos personajes, hasta el punto de no poder ejercer libremente su voluntad aceptando o rechazando las proposiciones que se le hagan.

En el delito de que tratamos, ya lo hemos indicado, no es el pudor, en el sentido legal que tiene esta palabra, no es la honestidad pública el derecho lesionado y protegido: sino el derecho personal, la libertad de elegir o de aceptar; a lo más, el derecho a la integridad de las condiciones morales de una determinada personalidad, y todo esto puede ser atropellado en una ramera desde el punto que se la obligue por la fuerza a ejecutar un acto carnal con menoscabo de los imprescriptibles derechos personales que surgen del libérrimo ejercicio de la voluntad."

En sentido contrario, Jiménez de Asúa manifiesta que la prostituta, mujer de todos, que vive de uniones promiscuas y habituales, de cuya práctica hace profesión lucrativa, carece de honestidad y pudor y, por tanto, no puede ser víctima de semejante delito. "No niego -agrega- que al atropellar a una meretriz se ha lesionado un bien jurídico que ella posee aunque haya perdido el pudor: la libertad sexual, que es una especie de la libertad (como la personal, la de guardar secretos, etc.); pero, no es ese el bien jurídico que con este delito se lesiona, sino el sentimiento del pudor." Nos permitimos hacer notar que si en algunas legislaciones el caso de violación de prostitutas ofrece dudas, éstas derivan exclusivamente de que, en forma impropia, los delitos contra la libertad o la seguridad sexuales se denominan "delitos contra la honestidad" y la interpretación ad rubrum, que se limita a la superficie del problema, da origen a encontradas opiniones que no pueden existir en la legislación mexicana.

Aun cuando teóricamente es indudable que la mujer puede ser sujeto activo de la violación cuando fuerza o intimida a un hombre para el coito, creemos que en la práctica y en general el varón es el posible sujeto activo del delito, ya que la cópula se caracteriza por el típico fenómeno de la introducción sexual, la que implica necesariamente una actividad viril -normal o anormal-, pues sin ésta no se puede, con propiedad, decir que ha habido copulativa conjunción carnal.

La que el distinguido profesor de medicina legal Gustavo A. Rodríguez llama "violación al revés", consistente en que la mujer obligue a un niño o a un hombre, es casi inaceptable, especialmente cuando se trata de violencia física, porque la posibilidad de ayuntamiento implica en el varón determinado estado fisiológico en sus órganos que es indicio de deseo y aceptación psíquica del coito por estímulos masoquistas (vis grata).

Desde el punto de vista de los posibles protagonistas activos y pasivos podemos establecer las siguientes hipótesis verosímiles, en el delito de violación:

a) cópula de hombre a mujer, por la vía natural;

b) cópula de hombre a mujer por vía contra natura, es decir, en vasos no idóneos fisiológicamente para el concúbito;

e) cópula homosexual masculina, de varón a varón. Según expresamos antes, excluimos de la posibilidad del delito el acto homosexual femenino -acto de inversión efectuado de mujer a mujer-, porque en el frotamiento lésbico no existe propiamente fenómeno copulativo o ayuntamiento, dada la ausencia de introducción sexual; estos actos configuran atentados al pudor cuando se efectúan en niñas impúberes aunque presten su consentimiento, o cuando recaigan en mujeres púberes sin su consentimiento (art. 260 del Código Penal).

TERCER ELEMENTO:

En la violación el sujeto emplea, como medio para vencer la- resistencia de su víctima, la violencia, pudiendo ser ésta: a) física, o b) moral.

a) La violencia tísica.- En general, por violencia física se entiende la 'fuerza material que para cometer un delito se hace a una persona.

Para Groizard: “la violencia en su sentido jurídico es la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre del libre ejercicio de su voluntad, compeliéndolo materialmente a hacer, o dejar de hacer lo que según su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar de ejecutar. La violencia es, pues, el aniquilamiento de la libertad en la persona contra quien se emplea.

Referida al delito de violación, consistirá en la fuerza material aplicada directamente en el cuerpo del ofendido que anula, supera o vence su resistencia y lo obliga, contra su voluntad, a sufrir en su cuerpo la conjunción sexual por medios que no puede evadir. El empleo de la fuerza material (vis) hace revestir al delito un carácter muy grave por el extremo peligro que acarrea, ya que el brutal ímpetu de la acción ofende intensamente la libertad personal o la integridad corporal. Además su empleo produce intensa alarma pública como síntoma de inseguridad individual y colectiva.

La fuerza material debe ser ejercida sobre la persona misma en quien se pretende realizar la conjunción sexual. Chauveau y Hélie,  hacen notar que "quien escala o rompe las puertas de una casa o de una alcoba para penetrar cerca de una mujer y al que ésta se abandona en seguida voluntariamente, no se hace culpable de la violencia constitutiva de la violación".

Garraud, indica como doble condición que el constreñimiento sea ejercido sobre la persona misma de la víctima y que sea suficiente para paralizar su resistencia. Carrara,  observa que la violencia debe ser ejecutada "sobre la persona y precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar. No habrá violencia carnal cuando se violentasen las cosas para llegar a la mujer anuente, ni cuando se usase contra personas diversas, por ejemplo, contra el criado que quisiera impedir el acceso a la mujer anuente al deseo de su amante". Empero -es de advertir-, los actos violentos ejercitados en tercera persona allegada a la víctima por el parentesco o el afecto pueden integrar casos de violencia moral cuando estén encaminados a producirle intimidación que la obligue a aceptar la relación sexual para evitar males mayores en seres queridos o en su propio ser.

Con frecuencia se reconoce, siguiendo doctrinas de Carrara, que para que pueda valorarse a la fuerza material como suficiente para vencer la voluntad opuesta del paciente, la resistencia debe ser seria y constante. "Seria”, es decir, no fingida para simular honestidad, sino realmente expresadora de una voluntad decididamente contraria; constante) o sea, sostenida hasta el último momento y no simplemente comenzada al principio para después abandonarla aceptando el mutuo goce."

Dada la dificultad de probar la violencia en los casos secretos en que la resistencia tiene sus grados y la voluntad sus caprichos, había llevado a los antiguos jurisconsultos a establecer ciertas presunciones de las que deducían su existencia.

Así, para que una denuncia por violación pudiera ser acogida era necesario:

1. Que una resistencia constante y siempre igual hubiese sido opuesta por la persona presuntamente violentada, porque es suficiente que esa resistencia haya cedido algunos instantes para hacer presumir -el consentimiento;

2. Que una desigualdad evidente existiera entre sus fuerzas y las de su asaltante, porque no se puede suponer la violencia cuando se tienen los medios de resistir y no se les ha empleado;

3. Que haya proferido gritos y llamado en su socorro; y

4. Que, por último, quedaran algunas huellas impresas sobre la persona que atestigüen la fuerza brutal a la cual tuvo que ceder".

Más general es la opinión de Pacheco: "La violación misma no se presume; la fuerza no es el principio común de los actos entre hombre y mujer: lo es el consentimiento. Sólo pruebas terminantes, indicios de un valor robusto, pueden persuadir de lo contrario.  

No es indispensable que se haya hecho una resistencia desesperada y que hayan sido vencidos todos los esfuerzos. La ley no exige tanto. Sobre todo, al igualar la violencia física con la intimidación, ha dado bien claro a entender la idea que la dirige. No debía buscar en las mujeres heroínas, ni en los violadores colosos de fuerza o de poder. En resultando que la resistencia fue verdadera y que se emplearon medios materiales capaces de sujetar, de inutilizar, de amedrentar a una persona común, la violencia está justificada."

Algunos autores plantean dudas acerca de la posibilidad de que sin utilización de armas, instrumentos o acompañantes, un solo varón de fuerzas normales pueda violentar a una mujer también normal. La duda surge en consideración a que los músculos aductores de los muslos de la mujer -custodios de la virginidad, según su nomenclatura anatómica- son muy poderosos, y en atención también a que, a pesar del uso de gran fuerza, la conjunción carnal puede evitarse por movimientos repulsivos pelvianos de la presunta víctima.

Nos inclinamos, no obstante, a la aceptación de la posibilidad porque el empleo de la fuerza material en el cuerpo de la paciente no representa exclusivamente un problema dinamométrico -de comparación mecánica entre la correlativa energía muscular del violador y la violentada-, sino que generalmente se traduce en fuerza psicológica que puede causar en la mujer reacciones psicológicas de fatiga, miedo o temor que contribuyan a relajar su posibilidad de oposición al coito.

Como la violencia física se caracteriza porque se constriñe físicamente al ofendido para realizar en él la fornicación, siempre implica acciones compulsivas ejecutadas materialmente en el cuerpo del protagonista pasivo para superar o impedir su resistencia muscular; estas imposiciones pueden consistir en simples maniobras coactivas cormo amordazamiento, sujeción y atadura de la víctima, o en la comisión de ataques corporales, integradores, además de la violación, de otras infracciones, como golpes y violencias físicas, disparo de arma de fuego u otros ataques peligrosos.        

En cuanto a la posible concurrencia de violación ejecutada mediante fuerza material y homicidio, caben diversas hipótesis:

1) Si el violador lesiona a la víctima como medio para lograr el fornicio y, después de realizado, ésta muere como consecuencia de las heridas, concurrirán en acumulación real los dos delitos, porque, no obstante el ligamen de las acciones y su unidad de intención, las lesiones y el concúbito son ejecutados en actos distintos; ya hemos explicado que los actos violentos de derramamiento de sangre "por voluptuosidad" constituyen en la legislación mexicana delitos de homicidio o lesiones cometidos con la calificativa de obrar por motivos depravados;

2) Si el sujeto, con pretensión copulativa, mata a su víctima y ya no logra efectuar la aproximación sexual, se acumularán la tentativa de violación y el homicidio; y

3) Si realiza el ayuntamiento en el cadáver de persona a quien privó de la vida, concurrirán el homicidio y el delito previsto al que profane un cadáver o restos humanos con actos de vilipendio, mutilación, brutalidad o necrofilia.

Nótese que es imposible la existencia del delito de violación en muertos -necrofilia- por inexistencia del sujeto pasivo; sin embargo, en los actos de necromanía puede coincidir el homicidio con la tentativa de violación cuando las lesiones que resultaron mortales hayan sido inferidas con el propósito de realizar el ayuntamiento en vida del protagonista pasivo.        .

Entre los procedimientos de violencia usados por el actor y la cópula debe existir relación causal; en otras palabras, es indispensable que la fuerza sea la causa determinante del vencimiento del paciente y del logro de la cópula no aceptada. Por ausencia de la liga causal y sin perjuicio de la posible existencia de otros delitos, no se integrará violación en los casos en que la víctima, después de haber sido golpeada y humillada, por afán morboso acepte el ayuntamiento -vis grata-) o cuando el maltrato tenga lugar después de realizado el acto;

b) La violencia moral.-Aplicando el concepto de violencia moral establecido en el delito de robo, diremos que existe cuando el delincuente amaga o amenaza a una persona con un mal grave, presente o inmediato, capaz de intimidarla. Ya hemos trasladado, opinión en el sentido de que también la intimidación aniquila la libertad; su esencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una persona o en llevar a ella una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente amenace ose finja en la imaginación.

Así como la violencia física domina el cuerpo del hombre y lo priva del libre ejercicio de sus miembros o movimientos, la intimidación destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos erectos que la fuerza física. Ahora agregaremos que en la violencia moral no contempla el legislador la vis absoluta -violencia física hecha al cuerpo del que la sufre que da por resultado que éste ejecute irremediablemente lo que no ha querido ejecutar-, sino la vis compulsiva, que no anula precisamente la total posibilidad de elección, pero que actúa en ella en forma tan grave que el paciente se ve obligado a sufrir se efectúe en su persona el mal que en realidad no ha querido para evitar otros males que estime como mayores y de los que se ve amenazado en sí mismo o en personas ligadas a él.

Al aplicar al delito de violación lo anteriormente dicho, resulta que la violencia moral consiste en constreñimientos psicológicos, amagos de daños o amenazas, de tal naturaleza, que por el temor que causan en el ofendido o por evitar males mayores le impiden resistir al ayuntamiento que en realidad no ha querido. No es necesario que el amago de males o la amenaza de causar daños se refieran directamente al sujeto en que se pretende la realización lúbrica, pues éste puede intimidarse o perturbarse con el anuncio de que los males recaerán en personas de su afecto. Conviene también percibir que las vías de hecho o maniobras materiales impositivas -características de la violencia física- generalmente son productoras en el paciente de intimidación psicológica -violencia moral-, en virtud de que la coacción corporal (vis) con frecuencia se traduce en el que la sufre en temor o miedo (metus).

La gravedad de los amagos y amenazas y su carácter intimidatorio no pueden ser establecidos a priori porque varían de caso a caso, según la naturaleza de los medios empleados y la especial psicología del paciente. Pacheco indica: "Por lo demás, la intimidación moral, como la fuerza física, no deben ser de las que caigan en personas comunes, sino en varones constantes. Un miedo ridículo, la fuerza intentada por un niño de catorce años, no justificarán de seguro la violación: cualquier mujer que los alegare como prueba de ésta, dará a entender que sólo buscaba un pretexto para disfrazar su debilidad o satisfacer su apetito."

Manfredini, piensa que "no se pueden determinar apriorísticamente los elementos de la amenaza, ya que sólo debe apreciarse como medio para producir el efecto de la coacción; si para la coacción Tesulla eficaz la amenaza, no cabe requerir nada más". Por nuestra parte, diremos que la gravedad del miedo y lo fundado e irresistible del temor son valores variables que deben ser justipreciados por el juez en cada caso concreto teniendo en cuenta, como dice Carmignani, el carácter más o menos intimidante de la amenaza y la naturaleza más o menos débil del amenazado, pues la vis compulsiva no priva en forma absoluta de la posibilidad de actuar.

Antes de su reforma, al definirse el delito de violación, se precisaba que la cópula, aparte la violencia física o moral, debía ser realizada sin la voluntad del sujeto pasivo. Probablemente los autores de la reforma al suprimir esa frase torpemente pensaron que la utilización de la violencia ya implica, en sí misma, la falta del consentimiento del paciente, pero no es así en todos los casos. Ya desde las primeras ediciones de este libro, decíamos que para la existencia del delito es imprescindible que la cópula se efectúe sin la voluntad del ofendido.

Si por interés de la paga, o por complacer a un amante sádico, o por personal delectación masoquista, un individuo acepta o requiere voluntariamente que en su cuerpo se efectúen actos de crueldad o fuerza con motivo de la relación sexual, este consentimiento hace desaparecer el tipo de delito de violación.

Tratándose del sadismo, el sujeto que lo padece se transforma en violador cuando por crueldad fuerza a otro al acto; pero el amante sádico no es necesariamente un violador; por ejemplo, si contrata a una prostituta con ofrecimiento de dinero para que ésta tolere en su cuerpo la tortura, emplea en ella la violencia pero realiza la cópula con su consentimiento. Nótese, no obstante, que si con motivo del uso de la violencia tolerada voluntariamente por el sujeto resulta algún delito diferente a la violación, como lesiones u homicidio, el sujeto lesionador es responsable del delito emergente, ya que el consentimiento del ofendido, si bien destruye la tipicidad expresa de la violación no evita la existencia de las otras infracciones que aparezcan consumadas.

La ausencia de consentimiento aunada a la violencia es lo que debe dar su tono diferencial a la violación y lo que debe permitir distinguirla del estupro, ya que en éste la mujer siempre acepta el concúbito. Por esto puede decirse que la violación es el robo sexual) mientras que el estupro, al menos en su modalidad engañosa, es el fraude sexual.

Se establecieron agravaciones de la penalidad del delito en los casos siguientes:

a) Cuando la violación fuere cometida con intervención directa e inmediata de dos o más personas; b) cuando la violación fuere cometida por un ascendiente contra su descendiente) por éste contra aquél) por el tutor en contra de su pupilo) o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro; c) cuando la violación sea cometida por quien desempeñe un cargo o empleo público o ejerza una profesión utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen.

En cuanto a la comisión del delito por varios partícipes directos e inmediatos la agravación se establece por la mayor indefensión en que queda la víctima, que ante el ataque plural difícilmente puede defenderse. La violación incestuosa o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido, es, por desgracia, caso ligado frecuentemente con los dramas de la promiscuidad en familias que viven por su miseria, aglomeradas en pequeños tugurios.

Objetivos: La persona física, la realización de la cópula, edad, mayor de 14 y menor de 18 años, consentimiento viciado y los objetos materiales, actitudes, palabras, actuaciones, etc. para inducir al engaño.

Objetivos: Asedio reiterado, persona de cualquier sexo, posición jerárquica y su utilización, relación laboral, docente, doméstica u otra que implique subordinación, causación del daño o perjuicio.

Subjetivos: La finalidad lasciva del activo.

Normativos: Concepto de lascivia, concepto de daño y perjuicio, concepto de relación laboral, docente, doméstica u otra que implique subordinación.

Objetivos: Persona física, acto sexual sin cópula, los medios utilizados en el supuesto de someter al pasivo para obligarlo a ejecutar los actos. Figura equiparada: Menor de edad, 12 años o menos, capacidad del pasivo para comprender el hecho, causa por la cual no se puede resistir la conducta del activo, acto sexual distinto a la cópula, ejecutado por el activo o por el pasivo al verse obligado a hacerlo y no realización de la cópula. 

Subjetivos: Consentimiento o falta de él, por parte del pasivo, sin propósito de llegar a la cópula.

Normativos: Significado de capacidad, concepto de cópula para efectos jurídicos.

OBJETOS O COSA

CONDUCTAS, FORMAS Y MEDIOS DE EJECUCION

TIPICIDAD

Está se presentara cuando el sujeto activo por medio de la violencia física o moral realice copula con persona de cualquier sexo.

ANTIJURICIDAD

Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados por la ley.

En este delito, se ve claramente la noción de lo que es contrario a derecho. Contrariar la voluntad y libertad de una persona para copular con ella, estando prevista dicha conducta en una norma penal, indica el rasgo de atentado contra el derecho.

En este tipo de delito no se presenta la figura de la inculpabilidad. Sólo teóricamente estimarnos que podría ocurrir el error de hecho esencial e invencible, por creer muy difícil que pueda existir realmente.

La incapacidad. Se presenta en aquellas personas que por su mínima edad no pueden discernir del bien o del mal, es decir, no saben cuál será el resultado de sus acciones.

Trastorno Mental Transitorio. Se presentará en el delito de violación, cuando es cometido por un sujeto con alguna enfermedad psicológica eventual, que le impida actuar con voluntad. Esto es, cuando el sujeto actúa ilícitamente, pero bajo una situación extraordinaria de enfermedad mental, por la cual no es capaz de saber el alcance de sus actos, guiándose por los impulsos o instintos.

Falta de salud mental. Cuando el agente del delito sufre algún trastorno permanente en su psique.

CULPABILIDAD O REPROCHABILIDAD

El ilícito de violación es doloso, debido que para su ejecución requiere de la plena voluntad del agente; por consiguiente, no cabe la realización culposa, porque el sujeto activo coacciona a la víctima, utilizando la violencia física o moral para lograr su fin funesto.

CONSUMACION Y TENTATIVA

PARTICIPACION

PENALIDAD

RESULTADO

En su aspecto material consiste en la realización de la cópula; jurídicamente es la afectación a la libertad sexual de la persona. Admite la tentativa. Es un tipo eminentemente doloso y reviste carácter instantáneo, aunque puede presentarse en forma de delito continuado (tracto sucesivo).

Es la obtención de la cópula con cualquier persona, con capacidad normal, dentro de la edad establecida en el Código. Admite la tentativa.  

La realización reiterada del asedio, complementada por el daño o perjuicio. Admite la tentativa.

Jurídicamente es la afectación a la libertad o seguridad sexual (normal desarrollo psicosexual) del pasivo y materialmente la realización del acto sexual distinto a la cópula sobre dicho pasivo. No admite la Tentativa.  

CALIFICATIVAS

Por  la forma de ejecución: Cuando se ejercita violencia física o moral en los casos de las figuras equiparadas.

En función de la calidad del sujeto activo, para el Servidor Público y por utilizar los medios y circunstancias que el encargo le proporcione, imponiéndole además de la sanción prevista, la destitución del cargo.

Por la calidad de los intervencionistas: si fue cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupila, por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro, aumentándose pena de prisión y además pérdida de la patria potestad o tutela; cuando lo comete quien desempeñe un cargo o empleo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen, imponiéndose mayor pena de prisión y destitución del cargo, empleo o suspensión por determinado tiempo del ejercicio de la profesión; cuando lo comete persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación y aprovecha la confianza en él depositada.

AGRAVANTES

En función de los intervencionistas:

a) Si el delito fue cometido con intervención directa o inmediata de dos o más personas (violación tumultuaria):

b) Si el delito fue cometido por un ascendiente, descendiente, hermano, tutor, padrastro o amasio de la madre del ofendido;

c) Si el delito fue cometido por quien desempeña un cargo o empleo público o ejerza su profesión, utilizándola para la comisión del delito:

d) Si el delito fue cometido por la persona que tiene al ofendido bajo su custodia, guarda o educación o aproveche la confianza en él depositada;

e) El caso de que el activo sea ascendiente, descendiente, hermano, tutor, padrastro o amasio de la madre del ofendido, sancionando además de la prisión, con la pérdida de la patria potestad o tutela y,

f) Cuando el activo utilice su cargo o empleo público o profesión para la comisión del delito, agravándose la pena con la destitución del cargo o empleo, o suspensión por determinado tiempo del ejercicio de tal profesión.

PROCEDIBILIDAD

Es perseguible a instancia de parte ofendida.

Es perseguible a instancia de parte ofendida.

Es perseguible a instancia de parte ofendida.