DOGMATICA PENAL

Autor:

Prof. Dr. Kai Ambos

Páginas:

1-26

Cargo:

Catedrático de Derecho penal, Derecho procesal penal, Derecho penal internacional y Derecho comparado, Universidad de Göttingen, Alemania. Juez del Tribunal Estatal (Landgericht) Göttingen

Probablemente, el más ambicioso proyecto de las investigaciones en derecho penal comparado de hoy en día es la elaboración de una estructura o concepto universal del crimen ("Verbrechenslehre", "teoría del delito", "teoría del reato"), esto es, las reglas, estructura o sistema de acuerdo al cual nosotros decidimos que una determinada persona merece ser castigada por una determinada conducta. Dada la práctica y el "case law" desarrollados por los tribunales penales internacionales, la cuestión acerca de la existencia de una estructura universal del delito resulta especialmente relevante en el ámbito del Derecho internacional penal, más allá de la que es posible deducir de su práctica. Sin embargo, podría ser fatal ignorar, en su elaboración, los siglos de esfuerzo prolongado de las doctrinas nacionales para desarrollar una "teoría del delito" ("Verbrechenslehre") consistente. Es más, un sistema universal debe ser desarrollado desde o, al menos, sobre la base de los sistemas y doctrinas nacionales, esto es, requiere una aproximación comparativa y conceptual. Tal aproximación, como cualquier trabajo serio en derecho comparado, requiere, antes que todo, el dominio de otros lenguajes diferentes al nativo y, adicionalmente, una apertura hacia los sistemas de justicia criminal extranjeros y sus soluciones al problema del crimen. Pero, en la misma medida que es obvio que las habilidades lingüísticas son indispensables para comprender y desarrollar conceptos y doctrinas universales, es igualmente claro que ellas no son suficientes para encontrar las respuestas a las cuestiones difíciles y complejas que se presentan más allá del puro nivel terminológico o conceptual. Algunas de esas cuestiones difíciles son tratadas en el siguiente artículo, sin pretender, no obstante, ofrecer ninguna respuesta definitiva. Maybe the most ambitious project of comparative criminal law research these days is the elaboration of a universal structure or concept of crime ("Verbrechenslehre", "teoría del delito", "teoria del reato"), that is, the rules, structure or system according to which we decide that a certain person deserves punishment for a certain conduct. Given the practice and case law of international criminal tribunals the question of a universal structure is especially relevant in the field of international criminal law, one may even infer a structure of crime from this practice. However, it would be fatal to ignore the centuries' long efforts of national doctrine to develop a consistent "Verbrechenslehre". Indeed, a universal system must be developed from or, at least, on the basis of the national systems and doctrines, i.e., it requires a comparative, conceptual approach. Such an approach, as any serious work on comparative law, requires, first of all, a mastery of more than one's native language and, in addition, an openess towards foreign criminal justice systems and their solutions to crime. Obviously, while language abilities are indispensable to understand and develop universal concepts and doctrines it is equally clear that they are not sufficient to find answers to the hard or fine questions which often go beyond the pure terminological or conceptual level. Some of these hard questions will be treated in the following paper without, however, to pretend to offer any definitive answers. Palabras clave: Teoría del delito, aproximación sistemática versus casuística, derecho internacional penal, Corte Penal Internacional. Key Words: Theory of crime, systematic vs. case law approach, international criminal law, International Criminal Court

Artículo aprobado por el Director el 5 de junio de 2008.

Traducción del original en alemán e inglés por Rafael Alcácer Guirao; originalmente publicado en: García Valdés et al. (coords.), Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Madrid (Edisofer) 2008, pp. 97-124. Aparecido en Inglés en "Cardozo Law Review. Vol. 28 (2007), pp. 2647-2673". En el nuevo trabajo de MATUS, Jean Pierre. "La transformación de la teoría del delito en el derecho penal internacional", que aparecerá próximamente en la editorial Atelier (Barcelona, 2008), se discute extensamente mi posición y, aunque no pudo ser considerado en este artículo, se recomienda a los lectores de la Revista para tener otra visión del tema.

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Introducción

En un rompedor artículo publicado en la revista Zeitschrift für die gesamten Strafrechtswissenschaften en 1970, Enrique Gimbernat describió en los siguientes términos la razón de ser de la dogmática jurídico-penal:

"Hace posible...al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté la dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerá del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que - por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su alcance y su límite".1

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La idea central contenida en esa descripción, relativa a la consecución de la seguridad jurídica (y jurídico-penal) a través de la dogmática jurídico-penal puede considerarse como un presupuesto asumido en los sistemas jurídicos desarrollados de los países de Europa continental.2

Dentro de estos sistemas jurídico-penales pueden citarse - como Estados centrales y "pesos pesados" de la dogmática penal europea- a Alemania, Italia y España, así como también - como Estados menores o, desde el punto de vista de la dogmática, jóvenes -, entre otros, a Grecia, Austria, Portugal, Polonia, Suiza y Turquía (en Asia puede mencionarse a Japón y Corea del Sur).3

Quien haya tenido la oportunidad de estudiar o ejercer el Derecho penal en países europeos del entorno jurídico propio del civil law en los que el nivel científico del Derecho penal no es tan elevado, habrá podido apreciar con rapidez las ventajas inherentes a una dogmática jurídico-penal desarrollada y de un pensamiento sistemático alabadas por Gimbernat. Así, por ejemplo, en Latinoamérica los ejemplos de una aplicación del Derecho dogmáticamente incorrecta o -aun peor- arbitraria, son incontables.4 Y en relación con los Estados Unidos - el ordenamiento jurídico más importante del common law - afirma Fletcher que "las estructuras teóricas de la responsabilidad criminal son demasiado débiles para resistir las presiones políticas favorables a la incriminación".5 Expresadas sintéticamente, pueden citarse las siguientes ventajas de una dogmática jurídico-penal sistemática.6

* Resolución completa y "económica" de los casos;

* Aplicación del Derecho racional, equitativa y diferenciada;

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* Más facilidad y mejor aplicabilidad del Derecho;

* Perfeccionamiento creador del Derecho sobre la base del análisis de las relaciones intrasistemáticas (como ejemplo puede citarse el desarrollo del estado de necesidad justificante a partir del estado de necesidad suprapositivo);

* Una mejor identificación de las decisiones valorativas implícitas del sistema jurídico-penal.

En conclusión, un sistema del hecho punible así concebido proporciona una estructura o esquema ordenado que incorpora todos los elementos o componentes necesarios para la valoración como antijurídica y/o culpable de una conducta humana. Por supuesto que a esta perspectiva sistemática le son inherentes ciertos riesgos, tales como desatender las particularidades del caso concreto, o asumir implicaciones político-criminales no deseadas7; no obstante, la existencia de estos riesgos no conlleva que el pensamiento sistemático deba ceder ante una perspectiva puramente casuística e inductiva, tal y como es mayoritariamente practicada en el Derecho angloamericano8. Independientemente de ello, es preciso plantearse la cuestión relativa a si, y en qué medida, un sistema jurídico-penal conscientemente deductivo y dogmático puede ser también trasladable y desplegar efectividad más allá de las fronteras de su ámbito de influencia a un plano global, en concreto al common law angloamericano. A este respecto, la escasa influencia de la dogmática de habla alemana (y con ella la de sus dogmáticas afines) sobre el desarrollo del Derecho penal internacional (material), ya criticada en otro lugar,9 así como el dominio en absoluto consolidado del pensamiento sistemático en el ámbito del Derecho penal (material) europeo10 hacen surgir ciertas dudas. Si se parte de la premisa - tal como este autor hace- de que una Parte General universalmente válida debe ser ante todo comprensible y aplicable,11 la "casi inabarcable sofisticación y diversificación del instrumental dogmático"12 - en una palabra, la "hiperdogmatización" [Überdogmatisierung] propia de Alemania (y de España

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