Delito De Aborto

ABORTO

INTRODUCCIÓN

A veces las formas en que aparecen algunas cosas dicen mucho de ellas. La propuesta para despenalizar el autoaborto y el aborto consentido ―así, de manera libre, sin indicación o plazo de ningún tipo― fue presentada por la Dra. Rosa Mavila (en adelante, la comisionada) a la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República. Semanas más tarde la comisionada modificó su propuesta inicial con relación al delito de autoaborto previsto en el artículo 114 del Código Penal vigente, proponiendo esta vez despenalizar este ilícito cuando se produzca “antes de las 12 semanas de gestación, cuando se produzcan circunstancias derivadas de precariedad económica, de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, factores de edad, sociales o familiares”. Ahí no queda todo. A la semana siguiente, para más señas, el mismo día (6 de octubre de 2009) en que se iba a debatir y votar uno de los delitos que genera más polémica en nuestro texto punitivo, nuevamente se nos alcanza la propuesta de la comisionada con ciertas modificaciones a los artículos 119 y 120, donde se regula el aborto terapéutico, el eugenésico, el aborto por violación y otros.

objeto incómodo y desechable, pues “sólo la mujer puede decidir sobre un asunto que concierne directamente a su cuerpo”.

Por lo menos habrá que reconocer a la comisionada el valor que tiene en poner por escrito esas afirmaciones. Afirmaciones que, por cierto, no son novedosas ni casuales. Hace casi 25 años, en una de las obras más importantes de Política Criminal de nuestro país, escribía el Profesor Prado Saldarriaga:

“El feminismo contemporáneo se origina a fines de la década del 60. Su ideología es predominante marxista. Se plantea la discriminación de la mujer como una consecuencia del conflicto de clases y de la explotación capitalista a la que es sometida por la sociedad de consumo. Sus principales demandas reivindicativas se agitan:

(…)

13. Por el derecho de la mujer a decidir sobre su cuerpo: maternidad libre y voluntaria; legalización del aborto.” [sic.].

Más allá de todo esto, el siguiente artículo tiene por objeto dar mi opinión sobre este tema y sobre algunos puntos abordados tanto dentro como fuera de la Comisión. Desde luego, tengo la firme convicción de que en la defensa de la vida del concebido nos asiste la razón, e intentaré explicar porqué. Hay quienes tienen la firme convicción de lo contrario, esto es, de que el aborto es un derecho de la mujer. Entre ambos se ubican los que establecen matices. Sin embargo, con la muerte no hay vuelta atrás. Cuando se siega una vida humana, mediante el aborto, se lo hace para siempre. Es por tanto un deber fundamentar por qué se tiene una postura u otra.

1. Bien jurídico protegido

La determinación de si estamos ante un bien jurídico digno de protección es importante para determinar la legitimidad de perseguir una conducta considerada delictiva, pues si graves son las consecuencias de la intervención del Derecho penal, es de esperar que sean importantes las finalidades que se buscan preservar. Por ello, Abanto Vásquez señala que la teoría de los bienes jurídicos no ha dejado de ser la piedra angular de todo Derecho penal que aspire a considerarse como uno propio de un Estado de Derecho.

Consecuentemente, la amenaza de pena va dirigida a una conducta desvalorada socialmente por constituir una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico digno de protección. En el delito de aborto, el bien jurídico protegido es la vida humana. Que duda cabe de que estamos ante un bien jurídico de gran importancia. El derecho a la vida encuentra reconocimiento ―fíjese que no decimos fundamento― en nuestra Constitución y en diversas normas internas e internacionales, las mismas que reconocen el derecho a la vida desde el momento de la concepción.

Constitución Política del Perú:

Art. 2° inc. 1: Toda persona tiene derecho a la vida… El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):

Art. 4º: inc. 1: Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Código de los Niños y Adolescentes:

Art. 1°: El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de su concepción. El presente Código garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico y mental”.

Código Civil:

Art. 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.

La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.

En cuanto al Derecho Internacional, como se sabe, la obligatoriedad de los tratados se fundamenta en los principios de buena fe y pacta sunt servanta: Los compromisos internacionales asumidos deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal. No cabe, pues, desconocer lo previsto por las normas internacionales protectoras de los Derechos Humanos.

En este sentido, opinamos que tanto la legislación interna como internacional ya ha zanjado el tema: el concebido tiene derecho a la vida. No es propio de un Estado de Derecho desconocer el derecho a la vida del concebido a partir del debate de si el concebido tiene o no la condición de persona. Ese proceso de despersonalización de seres humanos para, acto seguido, desconocer los derechos más elementales de cualquier sociedad civilizada es, desde todo punto de vista, inadmisible.

El derecho a la vida, en este orden de ideas, tiene un sólido anclaje en nuestro ordenamiento jurídico. Como no podía ser de otro modo, pues sin el respeto del derecho a la vida, los demás derechos carecen de sentido.

2. El Consentimiento

Algunos médicos, sobre todo los que están a favor de la despenalización del aborto, consideran que el consentimiento de la “paciente”, esto es, el de la mujer gestante, debe ser respetado y debe prevalecer por encima de cualquier otra consideración. Desde el punto de vista penal, evidentemente, las cosas son distintas. Cierto es que el consentimiento tiene por virtud eliminar el injusto típico, mas para que ello ocurra se exige una cuestión fundamental: que el autor obre “con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición” (artículo 20 inc. 10 CP). Y es el caso que la madre gestante no es titular del derecho a la vida del concebido, ella no puede disponer libremente de esa vida que lleva en sus entrañas. Como dice González Rus, “el consentimiento de la mujer embarazada no exime de responsabilidad en el delito de aborto, puesto que no es ella la titular del bien jurídico protegido”. Como se sabe, el titular del bien jurídico o sujeto pasivo del delito de aborto es el concebido. Es por esta sencilla razón que tanto el aborto consentido como el aborto no consentido son comportamientos punibles. Por eso mismo, cuando la mujer se provoca el aborto o consiente que otro se lo practique será sancionada penalmente (artículo 114 CP).

En nuestro sistema punitivo se hace una distinción entre el aborto consentido y el aborto sin consentimiento. Así, tenemos el artículo 115 CP que sanciona el aborto consentido. En este caso el sujeto activo o autor del delito es el tercero que practica el aborto con el consentimiento de la mujer, al cual el legislador le asigna una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El aborto no consentido (artículo 116 CP), lógicamente, tendrá una sanción mayor (pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años), pues mayor es el desvalor del injusto: se atenta contra el derecho a la vida del concebido y contra la voluntad de la gestante.

3. “Postura minimalista del Derecho Penal”

Se quiso fundamentar la despenalización del aborto en una postura minimalista del Derecho Penal. En nuestra opinión, dicha pretensión es equivocada. Veamos por qué.

Conforme al principio de mínima intervención, el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Este principio constituye un límite al ejercicio del Ius puniendi ya que no todo interés digno de protección gozará siempre de protección penal. En otras palabras, no todo bien jurídico constituye un bien jurídico penal (carácter fragmentario y subsidiario del Derecho penal).

Por otro lado, los criterios de merecimiento y necesidad de pena contribuyen a determinar cuándo un bien jurídico pasa a constituir un bien jurídico digno de protección penal. De esto se tiene que la observancia del principio de intervención mínima en el proceso de criminalización no garantiza una reducción efectiva del Derecho penal o, en otras palabras, una abstención del ejercicio de la potestad punitiva en determinados ámbitos. Es más, si esto fuese así, debería erradicarse del Código Penal los delitos económicos y contra el medio ambiente, según postulaban algunos representantes de la Escuela de Frankfurt , reduciendo el Derecho Penal, de este modo, a un “núcleo duro”.

En este orden de ideas, no es incompatible con la adscripción a un Derecho Penal

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