Derecho De Las Personas / El Concebido

DERECHO DE LAS PERSONAS

1. EL CONCEBIDO

1.1. Definición del Concebido:

El Concebido es la vida humana intrauterina (aún no nacida) ya que es una vida humana individualizada, desde el instante mismo de su concepción, o sea a partir de la fecundación del óvulo con el espermatozoide (1).

El hecho de que sea una vida humana aún no nacida, no implica necesariamente que estemos denominando únicamente al "embarazo" la suerte de una vida humana, puesto que como ya conocemos hoy en día existen otras formas asistidas de reproducción como es la fertilización in Vitro.

Existen 2 teorías para fijar cuando es que aparece el concebido:

1) Por la unión de los gametos (óvulo y espermatozoide)

2) Por la implantación en el óvulo (14 días)

La teoría más acertada en cuanto al concebido es la de la unión de los gametos, puesto que como ya mencionamos, existen otras formas asistidas de reproducción, en las que será prescindible el vientre materno, lo cual descarta la teoría de la implantación del óvulo, ya que en una fertilización in Vitro, no será necesario el vientre; esta teoría manejaría fácilmente una excusa para admitir el aborto e igualmente las manipulaciones genéticas, que son penalizadas en muchos Estados.

El Concebido es un sujeto de derecho, tal como lo menciona el último párrafo del Artículo 1° del Código Civil actual, y anteriores como: 1852, 1936; y Constituciones: 1979, y claro está la actual constitución en el artículo 2° "el concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece"

Este sujeto, sin la necesidad de haber nacido, es considerado "vida humana en potencia", por el mismo hecho de que aún no ha nacido; pero existe el supuesto que nazca con vida, esto se puede encontrar desde teorías antiguas del Concebido, por ejemplo, en Roma, que pese a que el concebido era considerado "parte de la mujer", no implicaba de que no era un futuro sujeto de derecho, ya que existía la esperanza de que naciera, y con vida, por lo que se le reservaban todos sus derechos hasta que naciera con vida.

El concebido está formado por dos etapas: la primera es la etapa embrionaria, que es desde la formación del "cigoto" (la unión de los gametos), esta etapa dura 8 semanas desde el momento de la concepción; y la etapa Fetal, que es desde las 8 semanas de la concepción hasta el momento del parto.

12 horas aproximadamente, es lo que demora la "fusión nuclear" de los gametos para así formar al embrión, a ésta etapa se le denomina "pre- embrión"

De aquí, también hallamos otros 2 criterios o teorías:

1) En la que es posible la manipulación genética del pre- embrión, antes de las 12 horas de la concepción.

2) No se puede manipular el pre-embrión ni antes, ni después de las 12 horas de la concepción, puesto que ya se dio la unión de los gametos.

• Sujeto de Derecho: Es todo ente (existente o inexistente) capaz de establecer relaciones jurídicas: patrimoniales, extrapatrimoniales, o mixtas.

1.2 El Concepturus:

Es el sujeto de derecho, no concebido, no nacido. A quien se le atribuye la misma calidad que la de los demás sujetos de derecho. La figura del concepturus aparece implícitamente en nuestro ordenamiento jurídico, en el Artículo 100° del Código Civil: "La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento" Aunque sea algo difícil de notar con el simple hecho de leer el artículo, es posible que por testamento por ejemplo, se le atribuyan derechos a un ser que no existe, y que ni si quiera haya sido concebido, tal es el caso de las fundaciones.

Tenemos por ejemplo, en distintas legislaciones que hablan del concepturus, siendo una figura muy rara, puesto que en la práctica no se ha presentado muchas veces:

- Alemania: Se le considera al concepturus como al concebido, para que se den sus efectos patrimoniales, tiene que nacer con vida. Aunque estos derechos no le serán eternos, sólo durarán un máximo de 30 años luego de la muerte del causante.

- Italia: Habla de que los hijos de las personas que se encuentren vivas al momento de la muerte del causante pueden heredar por testamento, no confiere plazos de extinción del derecho, ni caducidad.

- España: Confiere las mismas calidades que la legislación italiana, pero limita a un máximo de 2 personas que no hayan nacido.

El concepturus, como ya se dijo es una figura rara en la práctica, esto no quiere decir de que no existan casos. En consecuencia de esta figura, es factible que podamos heredar por testamento a nuestro nieto, si es que antes de morir existe ya nuestro hijo, que puede como no tener hijos, y serán estos quienes heredaran.

Para no ir muy lejos, y en caso concreto tenemos el ejemplo de la fundación que ya fue antes nombrado; caso en que una mujer quien no tenía herederos, mediante testamento dejó sus bienes bajo la administración de una persona allegada para crear una fundación, ésta fundación con nombre propio sin antes de su formación es considerada un concepturus, puesto que no existía, ni estaba concebida al momento de la muerte de la mujer, pero fue la que recibió los derechos patrimoniales.

Finalmente cabe decir, que el concepturus

1.3 Diferencias entre concebido y concepturus:

EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEBIDO

2.1 El Concebido en el Derecho Romano:

Pese a que los romanos se preocuparon por el concebido, le negaron la cualidad de sujeto de derecho, ya que solo la persona podía adquirirlo, para entenderlo mejor se tiene que regresar al Derecho Romano, en donde eran consideradas personas, aquellas que no eran esclavos. Existían 2 calificaciones: La de Ingenuos, y los Libertinos. Lo que sucedía era lo siguiente, que no se podía predecir a futuro si este concebido sería esclavo o libre.

La regla general decía, que si una esclava durante su periodo de esclavitud concebía un hijo, este sería esclavo también, y lo contrario en caso diferente; pero si durante el periodo de la concepción o al momento del parto la mujer deja de ser esclava, el concebido al nacer no sería esclavo, bastara un momento durante la gestación de que la madre dejara de ser esclava para que definitivamente el hijo sea libre.

Para concederle a un sujeto la calidad de sujeto de derecho debía cumplir los siguientes requisitos:

a) Status Libre: Por la situación de libertad (antes dicha).

b) Status Civitatis: Que era para el ciudadano romano, solo para él; los extranjeros eran protegidos por el Ius Gentium.

c) Status Familiar: Que solo lo tenía el pater familias, es decir, el jefe de la familia hacia todos los derechos del hogar.

2.2 Influencia del Cristianismo:

Al inicio se sostuvo de que primero el cuerpo era creado, y luego el alma, así poseía alma el embrión masculino de 40 días luego de concebido, y el embrión femenino a los 80 días de concebida.

Luego surge el pensamiento de que tanto alma como cuerpo nacen al mismo tiempo, es así como la iglesia defiende el derecho a la vida del concebido evitando el aborto con el quinto mandamiento "no matarás" por cuanto este mandamiento no menciona si a quien no se debe de matar es al hombre en sí o a la vida humana.

2.3 El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Alemán:

El Derecho Alemán protege de igual manera al concebido, dándole según su ordenamiento jurídico la calida de "sujeto actual en caso de que nazca posteriormente"

2.4 El Concebido en el Ordenamiento Jurídico Italiano:

El Ordenamiento Jurídico Italiano, es algo confuso, puesto de que protege al concebido; pero a la vez da el derecho a la madre gestante a que pueda interrumpir su embarazo (es decir que pueda abortar).

2.5 Teorías que definen la Naturaleza Jurídica del Concebido:

- Teoría de la Portio Mulieris.

- Teoría de la Ficción

- Teoría de la Personalidad.

- Teoría de la Subjetividad.

2.5.1 Teoría de la Portio Mulieris:

Partus antequam edaturmullerisportio estvel viscerum

"Antes del alumbramiento el feto es parte de la mujer o de sus entrañas"

En esta teoría, el concebido era considerado parte u órgano de la mujer, puesto que se encontraba dentro de sí. Hoy en día, esta teoría traería consigo una problemática, tal vemos el caso del aborto, ya que la mujer al disponer libremente de su cuerpo podría abortar alegando de que la vida que lleva dentro de sí no es vida, sino una visera que desea sustraer de sí.

Valencia Zea mantiene esta teoría como actual, aunque no es la forma en como funciona el derecho actualmente, ya que de ser así, el aborto estaría consentido en todo sentido, lo cual no sucede en la realidad.

2.5.2 Teoría de la Ficción[8]

Partus dum in ventre portatur speratur

"El feto, mientras esté en el claustro materno, se espera

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