Derecho Internacional Privado

EL FRAUDE A LA LEY

Definición

Según Bonnemaison (2008), el fraude a la ley es el cambio deliberado y consciente de un factor de conexión con el propósito de descartar las prescripciones de un sistema legal al que una persona está normalmente vinculada, para sustituidas por las de un ordenamiento más favorable a sus inte¬reses. Existe fraude cuando el cambio de ley, en lugar de ser una consecuencia normal del uso del factor de conexión, ha sido el obje¬to de dicho cambio obtenido por medios engañosos.

El realizador del fraude en Derecho Internacional Privado pre¬tende liberarse de una norma de derecho material interno que le re¬sulta incómoda o impeditiva, lo cual se logra mediante la sustitución de “la vigencia de las normas internas en cuestión por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba o permite lo que él busca”. El medio técnico para concretar esta con¬ducta es la manipulación de un factor de conexión establecido en su propia norma de conflicto.

En el Digesto de Paulo se encuentra una clara distinción entre los conceptos de “violación de la ley” y “fraude a la ley”. Hay viola¬ción cuando se hace lo que la ley prohibe; en cambio, hay fraude cuando, salvando la letra de la ley, se llega a un resultado por un camino torcido o incorrecto. Así lo dice la sentencia latina:“Contra legem jacit, is qui jacit quod lex prohibet; in fraudem vera, qui, sal vis verbis legiJ~ sentetiam eius circunienit’, La esencia del fraude consiste en el propósito de burlar el espíritu de la norma, para lo cual el sujeto se refugia en el texto de la misma. El sentido técnico del fraude no supone una vio¬lación formal de las reglas de Derecho, pero presume la utilización de una norma de conflicto para desplazar la conexión hacia un ordena¬miento que favorezca su interés particular y determinado.

Elementos

El concepto de fraude tiene dos elementos que lo conforman: el animus y elcorpus. El primero es el elemento subjetivo, la intención de evadir una legislación a la cual una persona está ordinariamente sometida. El segundo es la materialización del propósito fraudulento, su exteriorización mediante el cambio real de un factor de conexión. La definición que ofrece el autor chileno Duncker Biggs puntualiza sobre estos extremos: el fraude consiste en sustraerse voluntaria y conscientemente a una ley determinada y colocarse bajo el imperio de otra, mediante el cambio efectivo de alguno de los factores de conexión.

Derecho Venezolano

El artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, contempla la excep¬ción del fraude a la ley frente a la aplicación del Derecho extranjero mediante esta fórmula:

No se aplicará como Derecho extranjero el Derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fun¬damentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la inten¬ción fraudulenta de las partes interesadas.

En la doctrina nacional, Tatiana de Maekelt comenta la norma de la Convención en los términos siguientes:

Este artículo establece el fraude a la ley como excepción a la aplica¬ción del derecho extranjero. Para ello debe haberse producido una evasión artificial de ”los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”. Se encuentra aquí el elemento fundamental de la modificación voluntaria del punto de conexión de la norma de conflicto, a fin de provocar la aplicación de otra ley extranjera más favo¬rable :a los intereses de las partes (…).

Añade la autora que si bien la expresión “principios fundamen¬tales de la ley” por una parte amplía la posibilidad de emplear la ex¬cepción, por otra hace más difícil concretada en la práctica por el hecho de exigirse la prueba de la intención fraudulenta de las partes.

Derecho Interno

El artículo 11 de la Ley de Naturalización consagra las causales de pérdida de la nacionalidad venezolana derivada, entre las que se encuentran las de los ordinales 4° y 6° de dicho artículo. Establece el ordinal 4° la pérdida de la nacionalidad adquirida, cuando ésta “se ha obtenido con el fin de sustraerse a determinados efectos de una legis¬lación”, con lo que se tipifica un supuesto de fraude a la ley en Dere¬cho Internacional Privado. Al comentar esta causal y ubicarla dentro de la disciplina, dice Brewer Carías:

Debe entenderse el fraude a la ley como aquella institución típica del Derecho Internacional Privado, en virtud de la cual se pretende apli¬car a un hecho un Derecho que no sea el competente, por medio de una manipulación de los factores de conexión.

Por otra parte, el supuesto de fraude a la ley interna está contem¬plado en el ordinal 6° del artículo referido, donde se establece como causa de pérdida de la nacionalidad adquirida “cuando la adquieran en fraude de la ley”. Esta causal se distingue de la anterior (supuesto típico de fraude en Derecho Internacional Privado), en que no se refiere a una manipulación del factor de conexión nacionalidad, sino del mane¬jo ilícito o incorrecto de los requisitos que la ley interna exige para obtener la naturalización. En estos casos sólo se produce la violación de expresas exigencias legales y administrativas del país.”

En el artículo 185 del Código Civil se encuentra una disposición que tiende a evitar la ocurrencia del fraude en materia de divorcio:

Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, ale¬gando ruptura prolongada de la vida en común … En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiese contraído ma¬trimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país (…).

Se percibe claramente que el requisito de residencia por el térmi¬no señalado en este artículo es una previsión frente a cambios de co¬nexión con el único objetivo de divorciarse en: Venezuela.

La Ley de Derecho Internacional Privado no regula el fraude a la ley. Acerca de esta exclusión nada dice la Exposición: de Motivos del texto legal. Algunos comentaristas han señalado que los inconvenien¬tes que encuentra el aspecto probatorio de la intencionalidad, así como la posibilidad de que se logren los mismos objetivos a través de las’ instituciones- valorativas, como la adaptación, son las razones que han determinado la no inclusión de esta figura jurídica en las Disposiciones Generales contempladas en el articulado del capítulo 1 de’ la Ley vene¬zolana.

No obstante este silencio, el artículo 23 de la misma Ley censa¬gra una regla preventiva frente a eventuales conductas fraudulentas en casos de divorcio y separación de cuerpos:

El divorcio y la separación de cuerpos se rigen- por el Derecho del domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio, de domici¬lio del cónyuge demandante sólo produce efecto después de un’ año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar en él la residencia habitual

El tiempo de residencia respectiva de un año, establecido por’ el legislador en esta norma, tiene por objeto’ evitar que el cambio- de’ do¬micilio del cónyuge demandante constituya una conexión fraudulenta.

EL ORDEN PÚBLICO

Definición

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por manda¬to de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamen¬tales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o injusta. En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la auto¬ridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Es¬tado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que conforman la esen¬cia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales prin¬cipios básicos. Usualmente no están enumerados y, por tanto, corres¬ponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuán¬do debe invocar la excepción de orden público. En otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.

Al orden público internacional le corresponde -como tradicio¬nalmente se ha establecido- la función de restituir competencia

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