Derecho Penal

Unidad III: El Concurso de Delitos.

1. Formas y Ubicación del Concurso de Delitos.

El concurso o cúmulo de delitos presenta dos formas sustancialmente distintas: el concurso material o real, en que el único vínculo unificador de los diversos delitos es el sujeto activo, y el formal, ideal o intelectual, en que además sirve de enlace el hecho único inicial. Conviene advertir que las modernas tendencias, como lo veremos a continuación, se inclinan a ampliar el ámbito del concurso ideal a expensas del material.

Junto a ellos se estudiará también el llamado concurso aparente de leyes penales, que difiere profundamente de los anteriores, por lo que el encasillamiento de las tres hipótesis concursales bajo un mismo epígrafe obedece a razones didácticas y no científicas.

No obstante que el Código Penal se ocupa del concurso de delitos al tratar de la aplicación de las penas (Título III, párrafo 4°, del Libro I, artículos 74 y 75), hay consenso en el sentido de que su ubicación lógica se encuentra en la teoría del delito, y especialmente en la teoría de la acción. En efecto, si bien el concurso real es más bien un problema de pena, el ideal, dada su estructura, lo es de pena y al mismo tiempo de teoría del delito, en lo que respecta a la determinación de si existe unidad o pluralidad de infracciones punibles.

A) Concurso Material o Real.

Llamado también reiteración cuando los distintos delitos son de la misma especie. Es la regla general en nuestro sistema concursal.

Aunque el punto es discutido, de acuerdo al menos con un sector importante de la doctrina podemos decir que consiste en la ejecución, simultánea o sucesiva por un mismo agente, de dos o más delitos de la misma o de distinta especie, objetiva y subjetivamente independientes entre sí y siempre que no haya recaído sentencia condenatoria sobre ninguno de ellos. Esto último permite distinguir el concurso de la reincidencia.

De la definición anterior resulta que lo integran los siguientes requisitos: unidad de sujeto activo, pluralidad de delitos independientes entre sí y ausencia de condena sobre cualquiera de ellos.

Puede ser simultáneo o sucesivo, según que provenga de una o de varias acciones, pues lo que interesa es que los resultados delictivos sean independientes. El que se propone matar a dos personas, puede hacerlo en un solo momento y con un solo disparo o en lugares y tiempos distintos. Es indiferente, asimismo, que el elemento subjetivo dé origen a delitos o cuasidelitos: un individuo dispara sobre su víctima para matarla y al mismo tiempo mata o lesiona imprudentemente a otro.

Pero no siempre que se ejecutan varias acciones, cada una de las cuales lesiona un interés jurídico, existe concurso real. En efecto, esta figura debe ser diferenciada, aparte de la reincidencia, del delito continuado y del habitual, cuyas características ya conocemos.

B) Concurso Ideal.

La esencia del concurso ideal radica en que un solo hecho infringe al mismo tiempo diversos preceptos penales que no se excluyen por ser compatibles entre sí, lo que permite encuadrarlo en varias disposiciones penales a la vez. La manifestación de voluntad es única también.

El gran debate que plantea esta hipótesis concursal gira en torno a determinar si hay uno o varios delitos. Sobre la materia existen dos teorías: la unitaria y la pluralista. La posición unitaria, defendida por los clásicos, funda el concurso ideal en la unidad de hecho (o de acción, como algunos prefieren) y de delito (Carrara, Pessina, Garraud, Liszt, Mezger).Para estos autores, lo que concurre no son delitos sino leyes, criterio que sería el del artículo 75 del CP, atendida su orientación doctrinaria; pero cuya redacción permite también acoger la doctrina pluralista. En conformidad a la tendencia clásica, el único concurso que merece el calificativo de ideal es el heterogéneo propio o de un resultado.

Preciso es no confundir esta forma concursal con la llamada tipicidad reforzada, que se da en la acción única con resultado múltiple, pero que encuadra en un mismo tipo, por lo que constituye un mismo delito o cuasidelito; por ejemplo, un accidente automovilístico que causa la muerte o lesiones a varias personas.

Para el unitarismo, la diferencia básica entre ambos concursos se encuentra en la unidad de intención criminosa, característica del ideal, y no en la unidad de hecho, pues el concurso material simultáneo se produce con una sola acción del agente.

Cuando la acción es única, el criterio para apreciar si existe unidad o pluralidad de delitos – y en consecuencia, si el concurso es ideal o material - se funda, según Alimena, en la separabilidad o inseparabilidad de las lesiones jurídicas. Si son inseparables, como en el supuesto de lesiones inferidas a un agente de Investigaciones en el desempeño de su cargo, hay unidad de intención, pues basta querer uno de dichos delitos (lesiones corporales) para querer al mismo tiempo el otro (atentado contra un agente de la autoridad). A la inversa, si las lesiones jurídicas son separables, como ocurre respecto del que con un disparo mata a dos personas, es disociable también el elemento subjetivo que las preside y el concurso será entonces material.

La tendencia pluralista, que se manifiesta en la más reciente doctrina penal y que ha sido acogida por algunos Códigos, el italiano entre ellos, obedece a la ya aludida propensión a ampliar la esfera del concurso ideal. Sostiene esta corriente que se trata de una figura delictiva compleja en que las normas jurídicas autónomas concurrentes dan origen a varios delitos que conservan su individualidad, no obstante que se unifican para formar la hipótesis concursal. Varios delitos autónomos se reúnen en torno a la unidad del hecho no real sino idealmente, y en esto consiste la idealidad del concurso.

Aplicando esta teoría, el concurso formal admite otras modalidades, aparte del heterogéneo propio o de un resultado, aceptado por los partidarios de ambas corrientes: el heterogéneo impropio o de varios resultados (con un disparo se mata a uno y se lesiona a otro), y el homogéneo, en que concurre varias veces el mismo delito (con un disparo se mata a más de una persona). Uno y otro han merecido las más duras críticas. Su aceptación conduce a reducir el concurso real o únicamente al sucesivo.

Otro problema que suscita la figura jurídica en estudio es el relativo a la posibilidad de que un delito de acción pública se presente en concurso ideal con otro pesquisable a instancia de parte. Tanto por esta peculiaridad procesal como por el hecho de que el perdón del ofendido extingue en ellos la responsabilidad criminal, los tratadistas se pronuncian por la negativa.

C) Concurso de Leyes Penales.

No es posible confundir el concurso formal con el concurso aparente de leyes penales, que existe toda vez que es necesario establecer cuál es la disposición legal aplicable en una determinada situación de hecho, regulada al mismo tiempo por dos o más normas penales. La diferencia radica en que en el concurso ideal las diversas leyes no se excluyen y la pena asignada al delito más grave absorbe a las demás, en tanto que en el concurso aparente los textos son incompatibles y se trata de decidir cuál es el precepto aplicable, que desplaza totalmente a los otros. Los conflictos pueden suscitarse entre disposiciones de la Parte Especial del Código Penal, de la Parte General o entre preceptos de una y otra.

Nuestra legislación no considera de modo expreso este instituto, cuyo fundamento es el principio “non bis in idem”. Nadie puede ser sancionado más de una vez por un mismo delito, de acuerdo con lo preceptuado en el N°3 del artículo 19 de la Constitución y en el artículo 18 del Código Penal.

El concurso aparente es un problema esencialmente interpretativo, y se soluciona mediante la aplicación de cuatro principios:

a) El de la alternatividad. “Hay alternatividad cuando los dos artículos (o leyes) se comportan como dos círculos secantes” (Jiménez de Asúa), esto es, cuando coinciden en uno o más elementos que les son comunes. La disposición aplicable es la que tutela el bien jurídico más importante, lo que de ordinario se traduce en una mayor penalidad. Como ejemplo típico cabe mencionar la falsificación de un instrumento privado mercantil que luego se hace efectivo, evento en el cual la estafa (artículo 473CP) es absorbida por la falsificación (artículo 197 inciso 2° CP). En este sentido se pronuncian algunos fallos de la Corte Suprema del año 1952.

b) El de la especialidad, según el cual si dos preceptos regulan una misma situación jurídica, la ley especial desplaza a la general. Por ley especial se entiende la que, conteniendo todos los elementos de la disposición general, incluye además otros particulares que no aparecen en ella.

Es el de más frecuente aplicación en la práctica, y en nuestro derecho rige de acuerdo con las normas que gobiernan los efectos de la ley (artículo 13 CC). Entre los múltiples ejemplos que pueden citarse recordaremos la violación del secreto profesional (artículo 247 inciso 2°), que cuando se efectúa por abogados o procuradores constituye prevaricación (artículo 231); el cohecho (artículo 249), que cometido por jueces se convierte también en prevaricación (artículo 223 N°2); el parricidio (artículo 390) y el homicidio calificado (artículo 391 N°1) respecto del homicidio simple o común.

c) El principio de subsidiariedad. La ley principal o primaria prevalece sobre la subsidiaria o supletoria, la que sólo se aplica en defecto de aquélla. Algunos penalistas sostienen que entre las dos disposiciones debe existir una relación

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