Derecho mercantil DICTAMEN JURÍDICO

Javier Tejada Rastrojo, F2

Grupo 12

Derecho mercantil

DICTAMEN JURÍDICO

Dictamen que emite JAVIER TEJADA RASTROJO, abogado colegiado en el Ilustre Colegio

de Abogados de Barcelona, con nº 10301, a requerimiento de la empresa FROM TOR,

S.L., entidad con CIF B61951356, y de su socio D. RAMÓN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ.

Objeto del dictamen:

El objeto del presente dictamen es otorgar una respuesta a la consulta formulada por D. RAMÓN SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, socio de la mercantil FROM TOR, S.L. sobre la impugnación de un acuerdo aprobado en Junta General Ordinaria en 2017.

Antecedentes de hecho:

1. Es preciso indicar que la sociedad HIDROELÉCTRICA DEL RIO TER, S.L, es gobernada por un consejo de administración de tres miembros y como socios al 50% son ELECTRA, S.A Y FROM TOR, S.L. Dos de los miembros del Consejo de Administración son los socios de ELECTRA, S.A., que sustentan una relación de amistad.

El beneficiario del presente dictamen es socio de FROM TOR, S.L., y suegro de uno de los socios de ELECTRA S.A., donde sostienen una relación tensa debido al inminente divorcio del yerno

2. Las tres sociedades comparten domicilio en un despacho en Paseo de Gracia 50,

1º 2ª, 08009 en Barcelona.

3. Hasta el año 2016 las juntas ordinarias se celebraban siempre con carácter universal, sin convocatoria formal, y sin disponer de página web. Los documentos sociales se presentaban cuando estuviesen preparados y todos los socios y consejeros los firmaban, sin saber si se celebraría la junta ni si se respetaba el plazo legal, este procedimiento es frecuente en sociedades familiares.

4. El día 2 de febrero del 2017 se citó un Consejo de Administración, y el

yerno del beneficiario solicitó información sobre las cuentas y facturas para informarse y documentarse, antes de firmar las cuentas además de debatir el sistema que se había realizado de los consejos y las juntas

5. En fecha 7 de febrero, el beneficiario redactó vía telemática un mensaje a su yerno  notificando al restante socio: “No hay inconveniente en convocar formalmente el Consejo de Administración de HIDROELÉCTRICA DEL RIO TER, S.L para proceder a la formulación de las cuentas, aunque hasta la fecha nunca se les había requerido para ello. Quedamos cuando quieras para repasar las facturas, cuentas...”.

6. El día 25 de febrero de 2017, el Consejo de Administración que fue convocado formalmente por su presidente por medio de burofax, incluyendo el orden del día. El acta del Consejo presento las cuentas anuales de 2017, en el cual los acuerdos solo se tomaron con el voto favorable de los socios de la compañía ELECTRA, S.A. Por entonces, se omitió todo informe a la convocatoria de la Junta General Ordinaria.

7. Por consiguiente, el día 3 de marzo del 2017 se convoco un nuevo Consejo de Administración, con la finalidad de aprobar las cuentas de la sociedad mediante la autorización de la convocatoria de la Junta.

8. La convocatoria de este Consejo se realizo formalmente y fue recibida

oportunamente por el beneficiario. No obstante, el beneficiario no asistió a la convocatoria ya que pensó que era una repetición del Consejo realizado en la Junta General Ordinaria del 2017 en el cual ya había expresado su voto negativo.

9. El día 30 de junio del 2017 se fijo y publico en el BORME y en el diario ABC de Barcelona, una convocatoria de la Junta General Ordinaria de HIDROELÉCTRICA DEL RIO TER, S.L., según lo ordena el artículo 18 de los estatutos sociales.

10. En la convocatoria de la Junta General Ordinaria de la empresa HIDROELÉCTRICA DEL RIO TER, S.L, el orden del día estipulo, la aprobación de un acuerdo por el cual se autorizaban operaciones de financiación futuras, ya fuese como deudora, acreedora o avalista, de HIDROELÉCTRICA DEL RIO TER, S.L a otras sociedades vinculadas solamente al yerno del beneficiario, con un máximo de 1.500.000 euros.

11. Por último, el dia 30 de junio de 2017 en la Junta General Ordinaria convocada

se aprobó el punto del día.

12. El beneficiario presento una actitud desacordé debido a la aprobación del orden del día, en el cual la compañía HIDROELECTRICA DEL RIO TER, S.L pudiera realizar operaciones de financiación con sociedades vinculadas

Cuestiones planteadas:

De acuerdo con los antecedentes de hecho expuestos, se suscitan las siguientes

cuestiones jurídicas:

1. ¿Es viable la impugnación del acuerdo? Si fuese así, ¿por qué motivo podría ser impugnado?

2. ¿Quién está legitimado para impugnar el acuerdo?

3. ¿Es suficiente con la oposición de Ramón o es necesario que sea impugnado por algún otro socio?

4. ¿Con qué plazo de tiempo cuenta para hacerlo? y en su caso, ¿desde qué momento empieza a computar el plazo?

5. ¿Se puede autorizar la pugna a la reparación del daño? Además, el Sr. Ramón considera que la adopción del acuerdo le ha perjudicado en calidad de socio al 50% de HIDROELECTRICA DEL RIO TER, S.L,

6. ¿Existe alguna vía que posibilite evitar llegar a los tribunales?

Normativa y doctrina aplicables:

Para la resolución de las indicadas cuestiones jurídicas planteadas debe acudirse a la

siguiente normativa, jurisprudencia y doctrina, de aplicación a las mismas:

1. Normativa:

a) Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital:

El art. 93, en relación a los derechos del socio, determina que en los términos establecidos en esta ley, y salvo los casos en ella previstos, el socio tendrá, como mínimo, los siguientes derechos: el de participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación, el de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones o el de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones, el de asistir y votar en las juntas generales y el de impugnar los acuerdos sociales y el de información.

Según, el art. 190 en relación con el concerniente a los conflictos de intereses, El socio no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a sus acciones o participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que tenga por objeto: autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción legal o estatutaria, excluirle de la sociedad, liberarle de una obligación o concederle un derecho, facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.En las sociedades anónimas, la prohibición de ejercitar el derecho de voto en los supuestos contemplados en las letras a) y b) anteriores solo será de aplicación cuando dicha prohibición esté expresamente prevista en las correspondientes cláusulas estatutarias reguladoras de la restricción a la libre transmisión o la exclusión. Las acciones o participaciones del socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés contempladas en el apartado anterior se deducirán del capital social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria. En los casos de conflicto de interés distintos de los previstos en el apartado 1, los socios no estarán privados de su derecho de voto. No obstante, cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social. Al socio o socios que impugnen les corresponderá la acreditación del conflicto de interés. De esta regla se exceptúan los acuerdos relativos al nombramiento, el cese, la revocación y la exigencia de responsabilidad de los administradores y cualesquiera otros de análogo significado en los que el conflicto de interés se refiera exclusivamente a la posición que ostenta el socio en la sociedad. En estos casos, corresponderá a los que impugnen la acreditación del perjuicio al interés social.

Según el art. 204., en relación con los acuerdos impugnables, Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante. La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación. La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano. La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible. Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

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