Distinción entre derecho objetivo (conjunto de normas jurídicas generales, imperativas y coercibles) y derecho subjetivo (situaciones de poder o preferencia respecto de cosas o contra persona)

LA ACCIÓN

Capítulo I: Acción y tutela judicial

1. EN EL DERECHO ROMANO→ sistema de acciones

• Distinción entre derecho objetivo (conjunto de normas jurídicas generales, imperativas y coercibles) y derecho subjetivo (situaciones de poder o preferencia respecto de cosas o contra persona)
• Derecho subjetivo → cualidad moral atribuida a una persona para tener o hacer algo justamente.
• Fuentes del derecho→ jurisprudencia y edicto de pretor (catálogo de formas de reclamar procesalmente de acciones).
• Juristas→ describir relación jurídica con referencia a la acción.
• “CONCEPCIÓN MONISTA DE A ACCIÓN”→ acción y derecho subjetivo igual cosa. Primero estaba la acción y luego el derecho subjetivo. 1) acción 2) derecho subjetivo.

• Acciones → distingue 1) petitio (prestación concreta que demandante reclama), 2) actio (fundamento legal de la petitio); por lo tanto actio y obligatio son términos sinónimos.
• acción “prius” del derecho subjetivo.

1. SITUACIÓN EN EL SIGLO XIX→ “CONCEPCIÓN MONISTA INVERTIDA” → primero estaba el derecho subjetivo y luego la acción, 1) derecho subjetivo 2) acción.

1. Savigny→ el origen de la acción está en la violación del derecho subjetivo.

• Acción en general: noción unitaria, común, genérica del proceso judicial→ derecho público.
• Acción en concreto: derecho subjetivo material y su violación.

1. Escuela francesa→ acción es la prolongación del derecho subjetivo

• Demolombe→ ley habla de derecho  y acciones incurriendo en un pleonasmo.

1. España siglo XIX: aspecto del derecho subjetivo privado que se ejercita o actúa jurisdiccionalmente.

• Derecho privado porque presupone un derecho y una lesión o desconocimiento de un derecho.
• Reciben el nombre por el derecho material que protegen.

1. POLÉMICA WINDSCHEID – MUTHER ( 1856- 1857)→ teorías dualistas que distinguen entre el derecho subjetivo y acción. Acción “posterius” respeto al derecho subjetivo.

1. Windscheid: acción es la expresión primaria de lo que una persona podría exigir a otra, exigencia judicialmente amparada.
2. Muther: acción se separa del derecho material privado al derecho público.

• Derecho moderno→ acción: derecho a tutela jurídica por parte del Estado.

1. Derecho subjetivo material: contra particular y de naturaleza privada.
2. Derecho de acción: contra Estado personalizado en sus órganos juridiccionales y de naturaleza pública.

1. LOS CAMINOS DE LA ACCIÓN

1. Teoría concreta de la acción: trata de explicar las relaciones entre derecho material y proceso (como se pasa del derecho material a la actividad de los órganos de jurisdicción); tutela jurisdiccional no se explica solo por la violación del derecho subjetivo.
2. Teoría abstracta de la acción: trata de explicar porque un particular puede dirigirse al Estado y exigir la actuación de los órganos dotados de potestad jurisdiccional.

1° teoría concreta de la acción: LA ACCIÓN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL CONCRETA

Trata de explicar cómo se pasa del derecho material al proceso. El derecho material es siempre privado. Esta teoría concreta parte de 3 premisas, de las cuales 2 no se discuten:

1. Derecho de acción es autónomo del derecho material por sus presupuestos y también por su objeto.

• Objeto del derecho subjetivo→ prestación.
• Objeto del derecho de acción→ acto de tutela a prestar por el juez. Clases de tutelas: declaración (mera, constitución, condena), ejecución y aseguramiento o cautela. Clase de acción determina clase de tutela.

1. Derecho frente al Estado, el cual queda obligado jurisdiccionalmente a otorgar tutela siempre que concurran los presupuestos necesarios.

1. Derecho de carácter concreto: se trata de un derecho a obtener una sentencia de contenido concreto, por lo tanto favorable al demandante (la tutela jurídica pedida).

• Critica: si la actividad jurisdiccional la inicia quien tiene y quien no tiene razón (algo que se verá al final), no cabe admitir una concepción que afirma que la acción es el derecho a una sentencia de contenido concreto.
• El derecho de acción a diferencia de derecho subjetivo material  solo puede ser reconocido en el proceso, en la sentencia. ( sujeto a una condición de duda: que el juez me dé la razón)
• De la Oliva: requisitos para una sentencia positiva:

1. Acción reconocida de manera general por el ordenamiento jurídico.
2. Acción reconocida de manera especial, es decir, que en el caso concreto los hechos puedan subsumirse en la normal general.
3. Normas reconozcan que el demandante puede pedir la actuación de una de ellas en el caso concreto-> legitimación activa.
4. Existencia de un interés legítimo en obtener tutela judicial.

• Admitir que una ciudadano puede ser titular de un derecho subjetivo incluso en el caso de que sea negado por un juez en un caso concreto, se basa en una concepción liberal y de afirmación de la libertad, por lo contrario se trataría de una concepción autoritaria, negadora de la libertad misma.

1. Ámbito de la tutela concreta: La teoría concreta se reduce a la aplicación en el proceso por los órganos jurisdiccionales del derecho privado, afectando al derecho civil por la manifiesta influencia del derecho público. Tomas en cuenta:

1. En derecho civil no puede tenerse derecho a obtener una sentencia de contenido concreto favorable al no hablarse de existencia de derechos subjetivos de naturaleza privada. Los iniciadores de la teoría concreta parten de dos condiciones que limitan su construcción: 1) político (concepción liberal → Estado al servicio del ciudadano) y 2) jurídico  (explicación de cómo el orden jurídico privado era tutelado por la jurisdicción).
2. En derecho penal la teoría concreta no puede ser aplicable porque no existen derechos subjetivos materiales de naturaleza penal. Los particulares no pueden disponer de la pena suponiendo que la aplicación del derecho queda fuera de su disposición.

1) No existe relación jurídica penal entre los que han intervenido en el delito y 2) El ofendido o perjudicado no es titular de un derecho subjetivo de imponer la pena. Por lo tanto, al asumir el Estado la aplicación del derecho penal excluye que los particulares tengan derechos subjetivos de contenido penal y de que exista un derecho de acción.

...