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EFICACIA DEL ORDEN NORMATIVO


Enviado por   •  19 de Agosto de 2011  •  3.030 Palabras (13 Páginas)  •  1.502 Visitas

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EFICACIA DEL ORDEN NORMATIVO

1. OBEDIENCIA Y APLICACIÓN

La eficacia es algo que se puede predicar en relación a todo un sistema jurídico, a un cuerpo normativo específico o a una en norma particular.

La obediencia y aplicación van a ser elementos que nos hagan presuponer la eficacia de la norma.

La obediencia ha estado aplicada al cumplimiento, al acatamiento de las normas por parte de los particulares obligados. El término aplicación se ha referido a la conducta de los órganos que, a falta de cumplimiento voluntario de los particulares, hacen valer, en relación a casos concretos, lo que las normas prescriben.

Al hablar de la obediencia se está partiendo de una teoría imperativa del derecho que deja a un lado el fenómeno del ejercicio de los derechos subjetivos sin mediación de un órgano del estado.

Kelsen, señala que el derecho resulta eficaz si es aplicado por el órgano, si éste ejecuta la sanción. El órgano tiene que aplicar el derecho precisamente cuando el súbdito desobedece; éste es el caso para el cual la sanción se establece.

Factores para lograr la obediencia

Los factores que contribuyen a lograr la obediencia de la norma son muy variados. Estos han sido establecidos por diversos autores, entre los que sobresalen Hägerström, Barth, Max Weber, Evan y Theodor Geiger.

De acuerdo a Hägerström una norma es obedecida por

1.- La fuerza del hábito y la costumbre- el sentido de la tradición-.

2.- La internalización de otras normas, fundamentalmente las morales.

3.- El temor a un sanción, a una coacción exterior.

4.- La general inclinación a adaptarse a las circunstancias.

5.- El temor a la anarquía.

6.- El instinto social.

Todo orden jurídico refleja según Barth, el juego de tres elementos:

1.- Una unidad espiritual, cuyas condiciones son la lealtad y el concenso;

2.- Un conjunto de sanciones y;

3.- La institución de la instancia.

Barth define el concenso como adhesión o asentamiento.

Jellinek, por su parte estima que la positividad del derecho descansa en última instancia, en la convicción de su obligatoriedad; sobre este elemento puramente subjetivo, se edifica todo el orden jurídico.

Según Weber, la dominación, o sea la probabilidad de hallar obediencia a un mandato determinado, puede fundarse en diversos motivos.

1.2. Factores que intervienen en la aplicación de la norma.

La aplicación de la norma va a ser elemento importante para determinar su eficacia.

Hart, considera que las normas relativas al ejercicio del poder (normas de reconocimiento) existen en tanto en cuanto sean aceptadas de hecho como modelos de conducta:

1.- Por los propios legisladores, cuando al elaborar leyes se adaptan a ellas.

2.- Por los Tribunales, que las reconocen para aplicar como derecho, las leyes dictadas conforme a ellas.

3.- Por los expertos, que las reconocen cuando orientan a los ciudadanos, considerando derecho válido a las leyes dictadas conforme a ellas.

4.- Por el ciudadano, que las reconoce con su propia aquiescencia al resultado de este modo de actuar de los legisladores, de los Tribunales y de los expertos.

Según Raz, dice que la voluntad del órgano de aplicar la sanción no es suficiente, el órgano jurisdiccional puede estar en principio dispuesto a sancionar pero no puede imponer o ejecutar la sanción porque obstáculos procesales o económicos se lo impiden.

1.3. Garantías para la obediencia y la aplicación.

Según Jellinek, como en todo derecho, el derecho público conoce tres clases de garantías: Sociales, Políticas y Jurídicas.

1.3.1. Garantías Sociales.

Jellinek considera como garantías sociales: las grandes fuerzas sociales, religión, costumbres, moralidad social, en una sola palabra, la totalidad de las fuerzas culturales, de las fuerzas que éstas crean y de los efectos que producen, que influyen constantemente en la formación y desenvolviendo del derecho y asegura su validez conjuntamente con otras fuerzas. Estas fuerzas son las que limitan mas eficazmente cuanto hay de arbitrario en las concepciones jurídicas más abstractas y determinan, a un más que la voluntad consciente, la vida real de las instituciones políticas.

1.3.2. Garantias psicológicas.

Dice Jellinek: es preciso para la obligatoriedad del derecho que esté garantizada su actuación psicológica y aclara: considerase que está garantizado un derecho, cuando la fuerza motivadora de sus prescripciones se ve ayudada por los poderes psicológicos sociales que justifican el que aquellas normas se afirmen así mismas como fundamento de las acciones, incluso de todo motivo individual que las contradiga.

1.3.3. Garantías Políticas.

Para garantizar la obediencia y para aplicar de la norma se requiere de suficiente poder. Jellinek, señala que las garantías políticas consisten en las relaciones reales de poder existentes entre los factores políticos organizados.

También según Jellinek, contribuyen a formar la garantía política:

1.- La creación de órganos particulares para realizar funciones especiales del estado.

2.- El juramento prescrito por la ley.

3.- Responsabilidades de funcionarios.

1.3.4. Garantías jurídicas.

Según Jellinek, las garantías jurídicas se distinguen de las sociales y políticas en que sus efectos son susceptibles de un cálculo seguro.

Según Carbonnier, la aplicabilidad es por sí sola efectividad. Forma parte de la función jurídica de un gran estado tener instituciones y mecanismos listos para todas las eventualidades, aunque permanezcan indefinidamente inutilizados.

En relación a las

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