Efectos prácticos de la ley de tercerización

En estas últimas semanas, ha sido común oír hablar, juristas o no, respecto a la publicación de la Ley N° 29245 – Ley que regula los Servicios de Tercerización (en adelante la Ley).  Pero ¿Qué tipo de tercerización regula?, ¿En qué tipo de sanciones se puede incurrir?, ¿Qué obligaciones como empresa de tercerización tengo?

1. Objeto de la Ley

La ley  regula los supuestos de procedencia de la tercerización, sus requisitos, derechos y obligaciones, las sanciones ante supuestos de desnaturalización del método de vinculación empresarial.  Así como las empresas requieren de medios de gestión a fin de mantenerse flexibles, reducir sus costos de operación y ser más eficientes.

Es así que surge, el Outsourcing o la Tercerización (en español), Business Process Outsourcing (BPO), E-outsourcing, entre otros;  por medio del cual las empresas transfieren el desarrollo de las funciones y actividades de una forma integral.

Las empresas como parte de su estrategia y realidad empresarial, utilizan la subcontratación de servicios como una forma de descentralizar y transferir la prestación de servicios, logrando mejores resultados y rentabilidad, pues los costos de externalización de un proceso son menores comparándolos con los costos que supone desarrollar el proceso por uno mismo (agilizando el cumplimiento de los pedidos, reduciendo costos de producción, permitiendo que se concentren, en su núcleo generador, es decir su core business); en consecuencia permite adentrarse en la transformación global de la economía mundial a gran escala y la circulación del capital.

El jurista Uruguayo Hugo Fernández^[1], define a la tercerización como la flexibilización externa potenciada al límite de su desarrollo, y  no se trata ya de recurrir a la forma atípica de contratación con vistas a crear un vínculo laboral de carácter excepcional, sino de obtener las prestaciones del trabajo humano bajo una forma contractual ajena al derecho laboral.

En el Perú, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR (antecedente de la Ley),  señalaba los supuestos que constituyen tercerización de servicios, como son los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tiene por objeto que un tercero se haga  cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

1. ¿Qué es la Tercerización?

La ley en su Artículo 2°, nos define a la tercerización, y señala:

• La Tercerización es la contratación de empresas para que desarrollen actividades:

• Especializadas.
• Obras.

• Estas empresas de tercerización deben asumir los servicios que prestan por :

• Su Cuenta y Riesgo: El nivel, desarrollo, ámbito de aplicación y forma de llevar a cabo el servicio deberá estar especificado en algunos elementos de seguridad y cumplimiento, a fin de proporcionar a la empresa principal,  la garantía de la entrega del producto final con las condiciones requeridas.

Pero surge la pregunta: ¿Cómo la empresa principal puede aplicar estos mecanismos?

Si bien la ley no exige,  ni señala expresamente cuales serán estos mecanismos, consideramos la utilización de ciertos instrumentos legales, como el contrato^[2] (inclusión de cláusulas de garantías, de supervisión, responsabilidades, confidencialidad, penalidades, entre otras) y la carta fianza.  

• Cuenten con sus propios recursos (Financieros, Técnicos, Materiales): La empresa principal al transferir el desarrollo de objetivos a la empresa de tercerización, transfiere además el control del desarrollo del proceso;  en consecuencia, al desligarse de la ejecución de esta etapa, la empresa de outsourcing debe contar con personal, tecnología, materiales, suministros,  herramientas, entre otros que permitan garantizar los resultados esperados.

¿Existen parámetros mínimos o máximos que definan esta característica? La Ley no señala expresamente la exigencia de cierto porcentaje o máximos requeridos, (ejemplo de ciertos capitales de constitución),  como si se aprecia en la intermediación laboral.

• Responsabilidad por los resultados de sus actividades: La empresa de tercerización tiene la obligación de alcanzar el resultado específico para el que fue contratado por la empresa principal, cuyas manifestaciones se traducen en exactitud, tiempo, satisfacción del cliente, calidad, entre otros.  

• Los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación: El artículo 4° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral considera como uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo (permite diferenciar e identificar una relación laboral) a la subordinación, como el poder de dirección o facultad jurídica por el cual el empleador puede definir el modo, forma y lugar de prestación de servicios del trabajador.

Entonces ¿Puede la empresa de tercerización contratar a su personal por locación servicios o recibos por honorarios?

Esta posibilidad queda descartada,  todo el personal de la empresa de tercerización deberá ser contratado (contratos laborales) bajo el régimen de la actividad privada (declarado a través de la PDT 601 – Planilla Electrónica).

1. Elementos característicos

La Ley nos habla de elementos característicos, nótese que el Decreto Supremo  N° 003-2002-TR (antecedente de la Ley) se refería a elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.

Según la Ley estos elementos característicos serán, entre otros:

1. Pluralidad de Clientes: El Decreto Legislativo N° 1038 (Decreto que precisa alcances de la Ley de Tercerización), señala que las empresas se puedan adecuar respecto a la pluralidad de clientes, en un plazo de 1 año a partir de la vigencia (25 junio del 2008) de la indicada ley.   Sin embargo, ni la Ley o el Decreto Legislativo  señalan el número mínimo de clientes.

Las empresas que recién se constituyan contarán con el mismo plazo (1 año) pero este se computa a partir del momento de su constitución.

Excepciones: El mismo dispositivo dispone ciertos casos excepcionales.

• Por razones objetivas y demostrables

1. Cuenten con equipamiento: La empresa de tercerización deberá contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecución de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informáticos, infraestructura, entre otros.

1. Inversión de capital: La empresa de tercerización debe contar con recursos económicos elementales a fin de solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales, impuestos, adquisición de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.

1. Retribución de la obra o servicio: Dependiendo de las características del servicio que contrate la empresa principal, la contraprestación por los servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades de pago, entre otros).

En la práctica, para el cálculo se utiliza ciertos parámetros que sumados dan como resultado el costo del servicio: número de personal, materiales, por el total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la formula utilizada ésta no debe girar en función únicamente de los costos laborales del total de personal utilizado.

No se debe evidenciar por la forma de retribución del servicio, que se trata de una simple provisión de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido para la tercerización de servicios.

1. Tipos de Tercerización

La Ley señala en su Artículo 3° los casos que constituyen tercerización de servicios, entre otros:

1. Contratos de Gerencia, conforme a la Ley General de Sociedades
2. Contratos de obra (se aprecia en las empresas contratistas que ejecutan obras de construcción civil, inmobiliarias, entre otras)
3. Procesos de tercerización externa (cuando el desarrollo del servicio se leva a cabo fuera de las instalaciones de la empresa principal)
4. Los contratos que tiene por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo

La Ley señala como un supuesto adicional que constituye tercerización, a la subcontratación, por medio del cual, las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar, siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la Ley.  ¿Debemos entender que la subcontratación deberá cumplir los mismos requisitos exigidos para la Tercerización?

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