Elemento Material Probatorio

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO

Análisis de jurisprudencia

Santiago Redondo Maya

Ronal Fabián Cruz Dimaté

Nathalia Ortega Anaya

Diego José Buitrón Paz

Juan Fernando Ortega Olave

Profesor:

Dr. Jesús Ignacio García Valencia

Universidad del Cauca

Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Programa de Derecho

Popayán, mayo de 2014

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO

INTRODUCCION

Como elemento material probatorio, la doctrina y la jurisprudencia, señalan nociones similares que divergen en aspectos mínimos según los efectos provenientes de la ejecución de la actividad delictiva. En términos generales, el elemento material probatorio o evidencia física es “toda cosa u objeto que directa o indirectamente pueda aportar información acerca de uno o varios aspectos estructurales del delito o de la identidad del acusado”, esto es, la cosa u objeto que por si mismo contenga la cualidad de demostrar, describir y probar las circunstancias en que ocurrió un delito.

Es evidente la similitud del concepto de elemento material probatorio con el de evidencia física, sin embargo, se hace necesario precisar sus diferencias: la evidencia física es el elemento que se encuentra al interior de la etapa investigativa y sirve para corroborar o desechar las hipótesis del investigador. Por su parte el elemento material probatorio se refiere a la evidencia que, sometida al examen intelectivo del investigador tiene vocación para convertirse en un medio de conocimiento que podrá ser allegado al juicio oral para corroborar o desechar una hipótesis.

A continuación se analizará cinco (5) sentencias de la Sala de Casación Penal de la Corte Supremo de Justicia y la Corte Constitucional. Por medio de la descripción breve de los hechos y las consideraciones de las Cortes para tomar su decisión, se pretende estudiar el manejo o impacto del elemento material probatorio como coadyuvante de la materialización de la justicia en el área penal.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

PROCESO No. 28935

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ

Hechos

El jueves 1 de junio de 2006, aproximadamente a las siete y cuarenta y cinco de la noche, en el municipio de Bello, Antioquia, se trasportaba en un taxi el comerciante Saúl Linfrey Manco Jaramillo con su novia Magda Mejía, cuando fueron interceptados por un automóvil Renault Symbol de placas EKT 628, color gris, del cual bajó un hombre armado y tomando por el cuello al comerciante Manco Jaramillo lo monto en el vehículo Symbol.

Magda Mejía informo rápidamente a las autoridades quienes advirtieron sobre las características del automotor, el cual fue detenido en un reten horas más tarde, pero inmediatamente a su detención, el capitán del GAULA del ejercito Eduardo Andrés Delgado Villalba llego al lugar del reten y dio la orden de que el conductor del Symbol siguiera, sin permitir la requisa ni la identificación de sus ocupantes.

Después de proceder nuevamente una persecución, la Policía detuvo el vehículo symbol y determino que sus ocupantes eran: Oscar Fabián Vargas Barrera, subteniente del Ejército adscrito al GAULA y los soldados de la misma entidad Davison Mosquera Berrío y Luis Edison Marín Trujillo, a quienes les encontraron varios elementos que pertenecían y llevaba consigo el comerciante Manco Jaramillo.

Realizadas las audiencias preliminares de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, la fiscalía presenta escrito de acusación y el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín dicta sentencia el 5 de junio de 2007 condenando a Eduardo Andrés Delgado Villalba, Oscar Fabián Vargas, Luis Marín Trujillo y Davison Mosquera Berrío a penas de más de cuarenta años de prisión, multas y pagos de 72’000.000 como reparación de los daños materiales, por los delitos de desaparición forzada agravada, hurto, empleo ilegal de la fuerza pública y receptación. La decisión apelada por el defensor de los acusados, los apoderados de varios sectores de las víctimas y el Ministerio Publico fue confirmado por el Tribunal Superior de Medellín y dispone que la Fiscalía investigue las actuaciones de algunos testigos y comandantes del GAULA. El defensor de los acusados presenta el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del 30 de agosto de 2007 del Tribunal Superior de Medellín.

Consideraciones de la corte respecto del problema jurídico

El actor formula un único cargo denominado: “violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho y de derecho, recaídos sobre diversos medios de prueba” argumentando el desconocimiento de la existencia de dudas razonables y la inaplicación del principio de in dubio pro reo debido a yerros en la producción y apreciación de diversos elementos materiales probatorios. La corte resuelve nueve aspectos que, según el demandante, violan la ley sustancial.

La corte avala el reconocimiento que en el juicio oral Magda Mejía realiza en contra del acusado Delgado Villalba como la persona que retuvo materialmente a la victima de la desaparición, ya que este señalamiento ocurrió en el desarrollo normal de in interrogatorio directo en el curso de una prueba testimonial válidamente practicada. El actor se dedica a criticar la apreciación de las pruebas efectuadas por el Tribunal pero nunca atiende los presupuestos objetivamente alegados, y parece confundir los medios que permiten que las pruebas lleguen al juicio, aclarados por la corte cuando señala que, “los elementos que conforman la denominada prueba material (documentos, objetos o cosas tangibles, Vg., revolver y los medios audiovisuales computacionales, etc.), llegan a la actuación tras un proceso de acreditación o autenticación que, por regla general, se adelanta a través de un testigo”, de manera que es sobre los testimonios que deben proponerse los errores que denunciaba el demandante y no sobre los documentos o pruebas materiales ligados a las declaraciones de testigos.

Se precisa en la sentencia, que en casación no es posible atacar la credibilidad que para el Tribunal ofreció la declaración de los testigos, ya que ese aspecto de la valoración de la prueba obedece a la convicción que obtuvo el juez con la percepción directa del medio probatorio.

El actor alegaba que según la sana critica no tiene eficacia demostrativa el señalamiento de un acusado cuando quien señala sabe con anterioridad que el por señalar está implicado en los hechos, criterio que desestima la corte argumentando que si así fuera, no sería posible que la víctima de un ilicitud reconociera a su agresor en la audiencia de juzgamiento por el hecho de haberlo observado mientras realizaba la conducta.

Como aspecto central la corte precisa y diferencia los elementos materiales probatorios y evidencias físicas de las pruebas allegadas al juicio, noción que parece no distinguir completamente el defensor de los acusados. La ley 906 de 2004 es clara en nombrar el juicio como el espacio destinado a la práctica de pruebas con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, publicidad, concentración y contradicción, de manera que solo aquellas recaudadas bajo este procedimiento serán las que el juez valore para fundamentar el fallo. De tal manera que los elementos materiales probatorios y las evidencias físicas recaudadas en las etapas anteriores del proceso –indagación e investigación-, si bien sirven de soporte para imponer medidas de aseguramiento, medidas cautelares, o para limitar otros derechos fundamentales, no tienen efecto en el juzgamiento, es decir, no sirven para fundamentar una sentencia, ya que esta solamente puede estar soportada en las allegadas durante el juicio oral, es decir, las pruebas que hayan sido practicadas y controvertidas en presencia del juez.

En síntesis, el conjunto probatorio acreditó que los acusados no se encontraban en un municipio distinto a Bello realizando entrevistas propias de una misión oficial que se comprobó que no existió; que los acusados se movilizaban en el vehículo al cual subieron al comerciante desaparecido; que uno de los acusados impidió la revisión del vehículo, por parte de la Policía, en el que posiblemente se encontraba Manco Jaramillo; que dentro del automóvil se hallaron cabellos de la victima según resultados de ADN; que los acusados fueron sorprendidos con objetos personales que la victima portaba; y finalmente que, las llamadas de celulares demostraron su ubicación en el lugar de los hechos a la hora en que ocurrieron.

Decisión

La Corte señala la legalidad y acierto de las sentencias de primera y segunda instancia, afirma que el defensor se dedico a desvirtuar con la simple oposición a la valoración probatoria emprendida por el fallador y añade consideraciones del bloque constitucional sobre delitos de lesa humanidad, esencialmente el presente en el caso, que corresponde a la desaparición forzada de personas.

Decide que el cargo no prospera y resuelve no casar la sentencia de segunda instancia de fecha de 30 de agosto de 2007 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

PROCESO No. 32829

MAGISTRADO PONENTE: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Hechos

La sentencia trata sobre como el día 17 de noviembre de 2007, la menor K.G.T, de 15 años de edad, se encontraba de visita en la casa de su abuela paterna, en el municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), y en las primeras horas de la tarde se disponía a darse un baño, por lo cual se dirigió al patio de la residencia por una toalla, lugar en el que inesperadamente su tío ÁLVARO GIRALDO HENAO la sujetó bruscamente de la mano izquierda y la llevo a una habitación de la vivienda, en donde prosiguió a empujarla sobre una cama, luego le bajó los pantalones y la ropa interior, el acto a seguir fue “subírsele encima”. En el momento que se disponía a ejecutar el acceso carnal violento, entró en la habitación el padre de la menor y hermano del agresor, Hernando Giraldo Henao, el cual al observar la situación intentó reaccionar violentamente contra su consanguíneo, pero desistió de esto y tomó a su hija y se dirigió a hacer la respectiva denuncia ante las autoridades judiciales de dicho municipio, solicitando a la vez una revisión médica de la menor en un centro asistencial. En audiencia preliminar se ordenó la captura de ÁLVARO GIRALDO HENAO, y esta se llevo a cabo el día 25 de julio del mismo año, al día siguiente se legalizó su aprehensión ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías de Pereira (Risaralda), y se le imputó la conducta punible de acto sexual violento y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Hubo variación en la calificación jurídica del delito al de acceso carnal violento, tentado y agravado, esto lo hizo el representante de la Fiscalía en la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), basándose en los términos de los artículos 205, 27 y 211-2 del Código Penal. El juzgado de conocimiento dictó sentencia, el día 20 de enero de 2009, en la cual condenó a ÁLVARO GIRALDO HENAO, como autor del ilícito por el cual se acusó judicialmente, dicha providencia fue apelada por la defensa del imputado, lo que llevó a una reiteración completa por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira (Risaralda).

El defensor de ÁLVARO GIRALDO HENAO postula dos cargos, basándose en los numerales 1° y 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004

Cargo primero: NULIDADEl casacionista plantea que el juicio en el cual se dictó sentencia está viciado de nulidad, en la medida de que hubo una evidente violación al debido proceso, en el momento en el que se aprobó que el fallo en primera instancia lo profiriera un juez diferente al presente en el proceso del juicio oral y en el debate probatorio( de la misma manera dicho juez adoptó decisiones importantes en el transcurso del juicio como aprobar prueba sobreviniente solicitada por la defensa y definió lo correspondiente al amparo constitucional al que apeló la víctima y su padre para abstenerse de declarar, en razón de parentesco), a su vez emitió el sentido del fallo en el asunto de materia de juzgamiento.Plantea en la misma dirección el hecho de que las partes confían en que el juez que dicte la decisión sea el mismo frente al cual actuaron, pues este adquirió directamente el conocimiento que aportaron las pruebas, de lo contrario, según el impugnante en su alegato, el conocimiento que se obtuvo es ilegal, ya que el contenido de los registros de las audiencias no está destinado para el uso del juez de primera instancia, en su defecto pertenece a facultades de las cuales puede disponer los superiores funcionales, en virtud de los recursos de apelación y casación. Lo anteriormente expuesto fue aprobado por la Corte Suprema de Justicia.Cargo segundo: Violación directa de la ley sustancialEl impugnante expone una evidente violación a el artículo 33 de la Constitución Política, en cual instituye la exención al deber de declarar contra los parientes más cercanos. De lo anterior sustenta que la ausencia de testimonio de la menor y sus padres no podía ser suplida empleando las entrevistas a las cuales tuvieron acceso los investigadores, incluye también el acto de denuncia y el testimonio de la médica que atendió a la menor horas después del inesperado acontecimiento y relató lo que le había contado la afectada, pues según el criterio del defensor del acusado, lo anterior configura una burla a el amparo constitucional, ya que se tomó como prueba de referencia de manera ilegal.

Consideraciones de la corte respecto del problema jurídico

Cargo primero: La Corte empieza por precisar los principios de concentración, inmediación e inmutabilidad judicial, pero en esta oportunidad apela a lo expresado en providencias precedentes, en las cuales se señaló particularmente la importancia de los principios ya mencionados, pero hizo un análisis detallado de las actuaciones de este caso y permitió llegar al punto de descartar una verdadera afectación al cambiar de juez durante el proceso y por consiguiente este acto generar una deficiencia al proferir y fundamentar la sentencia debido a que el juez que la dictó no estuvo empapado directamente a la obtención de pruebas, pero siguió la línea de la dirección de la fundamentación del fallo que dio la primera jueza, pues no se violan las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, por ende no afecta las pruebas aportadas al proceso de ningún vicio.

Cargo segundo:El cargo segundo tampoco está llamado a prosperar ya que en el transcurso del desarrollo del juicio los testigos guardaron silencio, no se descarta per se la responsabilidad del imputado, ya que se ha analizado conjunto al silencio las manifestaciones constantes en las entrevistas, lo percibido por los investigadores, el concepto de la perito, conforman un conocimiento por via directa e indicial que lleva a rectificar los fallos anteriores pues no cabe duda sobre la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado.

Decisión

NO CASAR la sentencia impugnada

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

PROCESO No. 32361

MAGISTRADO PONENTE: Dr. XXXXXXXXX

Hechos

El 16 de noviembre de 2006, en las horas de la mañana, varios sujetos portando armas de fuego ingresaron violentamente a la residencia de la familia RAFFO FLOREZ, despojando a la familia de sus pertenencias y secuestrando a JOSE ANGEL RAFFO FLOREZ, a quien llevaron hacia la zona montañosa del Departamento del Cauca, lugar en donde lo entregaron a las FARC. El secuestrado estuvo en poder del grupo guerrillero hasta el 15 de mayo de 2008.

En los días siguientes un experto en morfología elaboró sendos retratos hablados con fundamento en los datos suministrados por los testigos presenciales EUCARIS MOSQUERA ESCOBAR y LUIS GUILLERMO PIARPUZAN, y en el mes de marzo de 2008, la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA reconoció en doble álbum fotográfico a Juan Antonio Bermúdez Valencia como uno de los autores del hecho, después de que los investigadores recibieran información anónima que indicaba que el referido sujeto había participado en el crimen. Un juzgado de control de garantías emitió orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 13 de mayo

El 14 de mayo de 2008 se cumplieron las audiencias de legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento. Y el 9 de junio la fiscalía presentó escrito de acusación por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Al término de la audiencia de juicio oral la Juez Segunda Penal del Circuito Especializada de Cali anunció que el fallo sería condenatorio y así lo plasmó en decisión de 30 de enero de 2009, en la que condenó a Juan Antonio Bermúdez Valencia a la pena principal de 48 años de prisión.

La defensa apeló este fallo con el fin de obtener uno de carácter absolutorio, por considerar que no se cumplían las exigencias del artículo 7° de la Ley 906 de 2004 para afirmar la responsabilidad penal del acusado más allá de toda duda razonable, pero el Tribunal Superior de Cali, mediante sentencia de 17 de abril de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, la confirmó en todos los aspectos materia del recurso.

En el recurso de casación el demandante presenta 3 cargos por la sentencia impugnada:

Primer cargo: el actor plantea que el reconocimiento fotográfico no contó con la autorización previa del fiscal que dirigía la investigación como lo manda el artículo 252 de la Ley 906 de 2004 en su inciso primero; que para la obtención de la fotografía del procesado debió mediar autorización judicial previa porque comprometió el derecho fundamental a la intimidad; que la obtención de la fotografía debió contar con autorización del fiscal y control judicial posterior porque involucró una base de datos, y que no se probó la existencia del oficio mediante el cual se solicitó a la cárcel la entrega de la fotografía.

Segundo cargo: plantea que la fiscalía no aportó el acta del reconocimiento fotográfico realizado por la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA y que los documentos que sirvieron para este reconocimiento (ficha técnica y álbumes fotográficos) no fueron sometidos a cadena de custodia, conforme lo dispone el artículo 252.

Tercer cargo: argumenta que los retratos hablados tampoco fueron sometidos a proceso de custodia, ni exhibidos en el juicio a las testigos para que certificaran sobre su autenticidad, y que el dibujante no rindió informe sobre lo ocurrido en el proceso de elaboración de estos retratos, como correspondía hacerlo.

Consideraciones de la corte respecto del problema jurídico

La corte dice que esta es una mezcla indiscriminada de argumentos y pretensiones, en algunos casos contradictorios, como ocurre en la primera censura, donde no se sabe si lo que se reclama es la ausencia de la orden del fiscal para la realización del reconocimiento fotográfico, o la ausencia de autorización judicial previa, o la ausencia de control judicial posterior, y torna los cargos inestudiables, por incumplir las condiciones de claridad y concreción que deben acompañar toda censura.

Del contenido del informe rendido por el investigador se establece, demás, que la orden del fiscal coordinador para la realización de la diligencia de reconocimiento fotográfico, la conformación de los álbumes correspondientes y la obtención de las fotografías, que el demandante echa de menos, existió, según se infiere de la descripción que allí se hace del objeto de la actividad que debía cumplir en condición de investigador de apoyo. Situación parecida se presenta en relación con los ataques referidos a la ilegalidad de la prueba de reconocimiento fotográfico por no haber sido sometidas las fichas técnicas ni los álbumes al proceso de cadena de custodia, pues del contenido del informe también se sigue que en relación con estos elementos se cumplieron dichos protocolos. Importante es precisar, además, que el proceso de cadena de custodia no es en sí mismo un fin, sino un medio, a través del cual se busca asegurar la autenticidad del elemento probatorio o la evidencia física en el proceso penal. Si el protocolo de cadena de custodia se cumple correctamente, la normatividad procesal presume que el elemento o la evidencia que se pretende hacer valer en el juicio, son genuinos. Pero esto no significa, como pareciera entenderlo el demandante, que si no se cumple el procedimiento de custodia, o no se lleva a cabo en la forma correcta, el elemento probatorio o la evidencia física se afecten de ilegalidad por este solo motivo y deban por ello marginarse del acervo probatorio.

El art 277 establece que cuando los elementos probatorios o la evidencia física no son sometidos a cadena de custodia, la obligación de demostrar la autenticidad queda a cargo de la parte que los presente, preceptiva de la que surge con absoluta nitidez que este procedimiento no es el único medio a través del cual se puede establecer la autenticidad del elemento, ni por ende, una condición necesaria de legalidad. Esto significa que el demandante, cuando plantea un ataque en casación por este motivo, debe probar no sólo que el proceso de cadena de custodia no se cumplió, o que se cumplió irregularmente, sino que la autenticidad del elemento no se probó por otros medios, y desde luego, que existen motivos razonables para pensar que la prueba no es genuina, o que pudo haber sido alterada, modificada o falseada, labor de acreditación que no es llevada a feliz término en el caso analizado.

En lo que tiene que ver con el ataque por la no introducción en el juicio las actas del reconocimiento fotográfico realizado por la testigo, basta decir que esta omisión resulta intrascendente, porque en el informe de 24 de abril de 2008, suscrito por el investigador, se reproduce la secuencia de esta diligencia y sus resultados, y porque las fichas técnicas, los álbumes fotográficos y los testimonios del investigador y de la testigo BEATRIZ ELENA ARCILA, aportados en el juicio, no dejan dudas de que el reconocimiento se realizó y que el investigador elaboró las actas respectivas.

Decisión

La Corte no admitió la demanda de casación presentada por el defensor Juan Antonio Bermúdez Valencia, puesto que la demanda no cumple las condiciones mínimas de idoneidad formal ni sustancial requeridas para su selección a estudio.

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

C 334 DE 2010

Hechos

El accionante estima que las disposiciones acusadas, vulneran los artículos 15, 21, 29 y 250 de la constitución política, así como también el artículo 17, numerales 1 y 2 del pacto internacional de derechos civiles y políticos, precisa que frente a los cargos que formula contra los artículos 237 y 245 del CPP, no se ha presentado el fenómeno de la cosa juzgada, pues si bien la sentencia C-025 de 2009 analizó la constitucionalidad, entre otros, de los mismos preceptos, la acusación en tal asunto se dirigía a establecer la vulneración del derecho de defensa del indagado, pues bien no se contemplaba que éste o su defensor participaran en la audiencia de control de garantías. Por el contrario, en este caso se analiza cómo “la ausencia total de los protocolos internacionales para el manejo del tratamiento de los datos personales en el proceso penal, viola los derechos fundamentales al procesado y consecuentemente sus derechos humanos” 

Conforme como dice el demandante se trata es de discutir la ausencia total de los protocolos internacionales para el manejo del tratamiento de los datos personales en el proceso penal, viola los derechos fundamentales al procesado y consecuentemente sus derechos humanos, debido a que la información personal de fácil acceso, requiere de ciertos protocolos que protejan los datos personales, así como el legítimo poder de disposición y control de los mismos frente a terceros que puedan intervenir o verse involucrados con dicha información, debido a que estos forman parte de su privacidad, las expresiones impugnadas del art. 237 de la Ley 906 de 2004, por las cuales se autoriza al fiscal a comparecer ante el juez de control de garantías para realizar la audiencia de revisión de legalidad sobre la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares, recogida dentro de las 24 horas anteriores, son inconstitucionales en cuanto suponen afectación ilegítima de los derechos fundamentales. Una injerencia que al representar restricción de derechos constitucionales de los investigados e imputados distinta a las del allanamiento, registro, incautación e interceptación de comunicaciones, puede desarrollar por la policía judicial y la fiscalía solo previa obtención de autorización judicial.

Sobre el artículo 237 del CPP, luego de destacar el contenido del artículo 250 constitucional, numerales 2º y 3º y de advertir sobre los riesgos relacionados con el acceso a la memoria RAM, disco duro, dispositivos de almacenamiento masivo u otros frente al derecho a la intimidad, observa: “Las expresiones que impugnamos son inconstitucionales en cuanto permiten la práctica de diligencias que afectan derechos fundamentales como es el caso de la ‘la recuperación de información dejada al navegar por Internet u otros medios similares’, sin contar con la previa autorización del juez de control de garantías y, sin que la medida se encuentre prevista en las excepciones, a ése control previo, que establece el numeral 2º del artículo 250 de la Constitución.

En igual sentido, sostiene que el “acceso de la información contenida en ficheros clínicos o de salud, tal como reza el artículo 245 del Código de procedimiento penal, violan derechos constitucionales (el de la intimidad)”, toda vez que el acceso a tal información se debe someter a las mismas reglas que para la inspección corporal trae el artículo 247, porque en tales fichas se incluyen datos “sensibles” (sentencia C-822 de 2005). 

Consideraciones de la corte respecto del problema jurídico

Sobre el aparte acusado del artículo 237 del CPP, que modifica el art. 16 de la ley 1142 de 2007, se ha producido la cosa juzgada constitucional, en cuanto esta disposición ya fue valorada en sentencia C-131 de 2009, entre otras razones, por el mismo cargo aquí tratado y relativo a la oportunidad del control judicial. De modo que en esa decisión, resultó conforme a la Constitución que proceda un control judicial posterior a la actuación de la policía judicial tendiente a recuperar la información dejada al navegar en Internet u otros medios similares que aparecen en el computador incautado al indiciado o imputado, por estimar que tal actuación es una modalidad de registro, prevista dentro de las actuaciones de que trata el art. 250, numeral 2º de la Constitución política por el contrario, no existe cosa juzgada constitucional respecto del inciso 2º del art. 245 del CPP, en relación con la sentencia C-025 de 2009, por cuanto en esta decisión se atendió un problema jurídico distinto relacionado con el derecho de defensa del indiciado y su posibilidad de participar en la audiencia de control de garantías. En el presente asunto se analiza, en cambio, la constitucionalidad del precepto en lo que tiene que ver con el momento u oportunidad en el que debe operar el control judicial. Y aunque en aquella decisión se hizo referencia al control posterior por estar así descrita en el precepto bajo estudio, no se efectuó un análisis ni implícito ni explícito sobre la constitucionalidad del mismo, el art. 250 CP, en sus numerales 2º y 3º, reconoce en cabeza de la Fiscalía General de la Nación dos tipos de competencias, en aras de asegurar la investigación y punición del delito, la conservación de la prueba y la protección de los intereses generales y de la víctima. En el numeral 2º, se establece la función de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, sin contar con orden judicial previa, en las que el control del juez de garantías opera sólo dentro de las 36 horas siguientes a la actuación respectiva. En el numeral 3º, se reconoce la posibilidad de efectuar otras actuaciones distintas que en caso de implicar afectación de derechos fundamentales, deben proceder siempre y cuando se haya obtenido "la respectiva autorización por parte del juez que ejerce las funciones de control de garantías", esta construcción resulta conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que hace parte del Bloque de Constitucionalidad, en la medida en que las intervenciones sobre los derechos (a la intimidad, al domicilio), sean legales, legítimas y necesarias en una sociedad democrática y fundada en el respeto a la dignidad humana.

 En cuanto a los allanamientos, registros, incautaciones e interceptación de comunicaciones, la intervención a los derechos se efectúa, en términos generales, sobre los espacios en los que habita o en donde desarrolla su vida o sobre los bienes que le pertenecen o que tienen en su poder, en los que se proyecta y con los que se comunica. Las demás afectaciones de derechos fundamentales del numeral 3º del art. 250 CP, se han decantado por el legislador como intromisiones en la persona misma del indiciado o imputado, en su intimidad corporal o, como se dijo en la sentencia C-336 de 2007 y se confirma en ésta, en la privacidad sobre su información reservada, como es el caso de sus datos personales o de su información genética.

Es decir, la intervención de la Fiscalía que contiene el precepto acusado, representa una afectación de derechos fundamentales no comprendidos dentro de las actuaciones de que trata el art. 250, núm. 2º CP, así, en cuanto al sujeto sobre quien se adelanta la investigación fiscal, la actuación del inciso 2º del art. 245 CPP tiene lugar sobre ámbitos del derecho a la intimidad relacionados con la persona en sí misma del indiciado o imputado o con su entidad propia. Al procurarse el recaudo de su información genética, que es de carácter reservado e interés estrictamente personal, que hace parte de su autodeterminación informativa o hábeas data, genera que cualquier intervención sobre la misma puede proceder pero sólo con la debida autorización judicial.

La Fiscalía General de la Nación debe adelantar todas las actividades necesarias para perseguir el delito, ver por su punición y por la reparación integral de las víctimas y de la confianza social, dado el valor que en términos probatorios puede tener la información genética del indiciado o imputado, tanto para confirmar su responsabilidad penal como para excluirla, la medida del art. 245, inciso 2º CPP puede ser considerada constitucional,  siempre y cuando su realización proceda de conformidad con la autorización judicial previa. Una autorización efectuada por el juez de control de garantías, en la que se efectúe la rigurosa ponderación establecida por la jurisprudencia de esta Corporación (sentencias C-822 de 2005 y C-336 de 2007), a fin de que se actúe del modo menos invasivo para con los derechos fundamentales en juego.   

Decisión

Con relación al cargo formulado contra el art. 16, inciso 1º de la ley 1142 de 2007, por medio del cual se modificó el artículo 237, inciso 1º de la ley 906 de 2004, estarse a lo resuelto en la sentencia C-131 de 2009.

Declarar  por el cargo analizado, el inciso segundo del artículo 245 de la Ley 906 de 2004, excepto la expresión “dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes a la terminación del examen respectivo, que se declara  en el entendido de que la revisión de legalidad que corresponde al juez de garantías, debe hacerse de manera previa.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

PROCESO No. 31047

MAGISTRADO PONENTE: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ

Hechos

La sentencia narra como el día 27 de abril de 2006, en horas de la noche, la señora Liliana Gaviria Trujillo fue interceptada por un vehículo ocupado por varios hombres, quienes dispararon contra su escolta quitándole la vida y a ella la golpearon para inmovilizarla, sin embargo, le causaron la muerte y la dejaron abandonada junto al automóvil. Las conductas fueron atribuidas a la Columna Móvil Teófilo Forero de las FARC. Dos de los participes aceptaron cargos y con respecto al debate probatorio los defensores interpusieron recurso de apelación, ocasionando la suspensión de la diligencia, y al ser desatado por el tribunal superior de Pereira continuo el proceso con el juicio oral y uno de los defensores solicitó el cambio de radicación “por considerar que el juez no debía continuar conociendo de la actuación, pues con anterioridad hizo una valoración que contamina su percepción con ocasión de fallos dictados por vía excepcional , los cuales tuvieron como base las pruebas que se han traído a este juicio”. En consecuencia el juez se declaro impedido y al asignarse un nuevo juzgado especializado para que continuara con las diligencias y dictar sentencia esta última fue apelada y le correspondió conocer del recurso al Tribunal, no obstante se declaro impedido por haber desatado varios recursos interpuestos por los defensores de los vinculados al proceso penal iniciado por la muerte de la señora Liliana Gaviria.

Consideraciones de la corte respecto del problema jurídico

La Corte Suprema de Justicia, respecto al instituto de los impedimentos que trae como consecuencia la separación del conocimiento del asunto al juez que lo tenía, ha dicho que “debe primeramente verificarse en el caso concreto como la intervención previa del funcionario representa un verdadero compromiso que puede ir en desdoro de la imparcialidad suya o de la confianza de la comunidad en su actuación. Además esta incompatibilidad tiene su fundamento en la apreciación de las pruebas que comprometen la responsabilidad penal tanto de los aceptantes como de quien opto por someterse al tramite ordinario del proceso, entonces lo que impide al juez sentenciar a los coimputados no allanados es haber participado dentro del proceso con entidad suficiente para comprometer su imparcialidad y criterio, bajo el presupuesto de que el juez del conocimiento accedió a información amplia, probatoriamente refrendada, sobre el problema central en torno del que gira la controversia que se debate en el expediente, es decir, la responsabilidad de él no allanado” de ahí que en los magistrados de la Sala del Tribunal Superior de Pereira no se encuentran inmersos en ninguna causal de impedimento, debido a que, en los casos allegados a ellos debieron hacer un análisis de los elementos de juicio allegados por la fiscalía, para efectos de verificar si la teoría del caso presentada por la defensa podía ser posible. Por tanto al analizar elementos de juicio que son los mismos elementos materiales probatorios para preservar el principio de legalidad y presunción de inocencia de aquellos que se allanan o realizan preacuerdos no quiere decir que este prejuzgando o anticipándose a un criterio respecto de los demás coimputados, porque los elementos materiales probatorios jurídicamente hablando no son pruebas, ni puede dársele ese tratamiento en la eventualidad que se realice el juicio oral, ya que pruebas son únicamente las que se practican en curso del juicio oral.

Decisión

Como anteriormente se dijo, la Corte declaró infundado el impedimento de los magistrados del Tribunal Superior de Pereira.

CONCLUSIONES

Los elementos materiales probatorios son cualquier objeto relacionado con una conducta punible, que puede servir para determinar la verdad en una actuación penal. Dependiendo de su naturaleza, tamaño y lugar en que se encuentren, pueden necesitar pruebas científicas para su real practicidad o por sí mismas pueden aproximar en gran medida a la identificación de personas, lugares o hechos.

Los elementos materiales probatorios deben diferenciarse de las pruebas. En este punto cabe referenciar la jurisprudencia de la CSJ cuando afirma que “los elementos materiales probatorios obtenidos de los actos de investigación tienen la potencialidad de convertirse en prueba si son presentados ante el juez de conocimiento en el curso del juicio oral, siempre y cuando en desarrollo del citado principio de inmediación, el responsable de la recolección, aseguramiento y custodia declare ante el juez (testigo de acreditación) o los testigos o peritos se sometan al interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes” y de esta manera pueda llevar al juez al convencimiento de mas allá de toda duda razonable sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

Es preciso también reconocer algunas fases que deben superar los elementos materiales probatorios o evidencias físicas, tales como son su análisis de legalidad, autenticidad, utilidad y pertinencia, y su paso por las diferentes etapas que van desde su obtención hasta su presentación y valoración en la audiencia de juicio oral.

Para la exhibición de los elementos materiales probatorios se debe seguir un procedimiento general y común, sin embargo, para su introducción se debe tener en cuenta su naturaleza, pues no se utiliza un mismo procedimiento para la introducción de un documento, de muestras de fluidos, o de una evidencia demostrativa.

Cuando se termina extraordinariamente un proceso se debe acudir a elementos de juicio, es decir, elementos materiales probatorios o evidencia física para verificar la existencia del delito sin que ello signifique un prejuzgamiento en los casos en donde hay varios coimputados, como ya se analizo en el caso una de las sentencias de estudio (Proceso No. 31047)

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