Ensayo Sobre La Critica A Los Derechos

Ensayo sobre la crítica a los derechos.

A lo largo de este trabajo tratare de explicar de la forma mas sencilla y completa las criticas que Tushnet ofrece para tener una visión mas amplia de lo que es y lo que podría ser el mundo atraves de las decisiones que se toman en sociedad.

Cabe aclarar que la forma de exposición va de una manera particular, a lo general ya que de partir de una abstracción no seria fácilmente entendible, y podría darse a numerosas divagaciones que no nos llevarían a explicar el punto a tratar .

Bien es sabido y diversas teorías exponen que el derecho es un elemento bastante significativo para la cultura del capitalismo, a grandes rasgos esto no se puede observar pero , esto puede aclarase dice Tushnet mediante una “destrucción creativa” ósea ejemplificando con casos concretos en los cuales dar la solución no fue sencillo debido a que la norma establecida no ajusta bien en el caso o no va de acuerdo con la sociedad en la que se desarrolla.

Partiendo de el derecho positivo entiéndase dado, o creado por el hombre, hace cuatro criticas: inestabilidad, indeterminación, Reificación y falta de utilidad política.

Hablare de la inestabilidad partiendo del caso expuesto en el ensayo de “el derecho de optar por la procreación “ (Tushnet,1984).

Inestabilidad

La procreación en una sociedad con suficientes similidades a la nuestra es un tema que seria de gran controversia conforme la tecnología vaya avanzando .

Si en este momento una chica quedase embarazada y no quisiera tener al producto, esta podría abortarlo legalmente y deshacerse de el problema que ella encontraría implicado en tenerlo . El conflicto aquí surge cuando hipotéticamente hablando, existiera un método en el cual el feto pudiese ser extirpado del cuerpo de la mujer sin tener forzosamente que matarlo, ya que en caso de que alguien mas decidiera hacerse cargo del producto, entonces el hecho de abortar seria irrelevante ya que no tendría consecuencias morales, pero surgirían otro tipo de conflictos explico:

Dinora se embarazo , ella no quiere tener al bebe porque no tiene los medios para darle una vida y un sano desarrollo ,en nuestra sociedad, ella lo abortaría y no pasaría nada mas, pero en la sociedad de la que hablamos (hipotéticamente donde ya existen los medios para la extirpación del producto sin la necesidad de matarlo) , el problema yacería en que el producto tiene el derecho de vivir ( el cual por la sociedad es aceptado y defendido) pero a su ves Dinora tiene el derecho de estar tranquila psicológicamente, esto es, si una dia Ella sale a caminar consiente de que se extirpo y dio en adopción a su feto cuando aun estaba en desarrollo y de repente voltea y ve a un niño vendiendo chicles que se parece en gran medida al padre de Dinora , ella tendrá la incertidumbre de si ese es su hijo o no y si por darlo en adopción esta en peores condiciones de las que ella hubiese querido su hijo. En ese caso Dinora tendría el derecho de estar tranquila psicológicamente al acabar con el producto en el momento de la extirpación y no solo ella, sino el padre del niño tendría los mismos derechos, ya que el producto contendría información genética de el o en el caso de que el procedimiento de extirpación sin extinguir la vida fuera mas peligroso para la mujer que para el producto y la mujer no quiere tenerlo , pero las asociaciones de una sociedad próvida la obligan a extirparlo con el argumento de que el producto no tiene la culpa y de que ellos lo cuidaran, a pesar de que ella este en mas riesgo ,pregunta Tushnet(1984) “no estaría violando el derecho de procreación ?”

Como se ve atraves del ejemplo, la sociedad va modificando sus derechos conforme los va necesitando, es decir que los derechos reflejan la sociedad a la que pertenecen.

Ya que tomando en cuenta que la costumbre es fuente de derecho , el derecho refleja lo que la sociedad es, aunque no por completo , porque las sociedades son muy complejas y al avanzar en un campo determinado , la sociedad puede tener cambios pequeños pero enormemente significativos en otras áreas lo cual nos lleva a la “relatividad de los derechos que se ajusta a las circunstancias de la justicia”(Tushnet,1984) es decir que la sociedad crea sus normas a partir de lo que es y lo que debería ser.

Indeterminación

“…a partir de todos los negocios reconocidos como eficaces por el derecho se abstrae el concepto general de “negocio jurídico”. Estos conceptos se utilizan entonces para suplir lagunas, deduciendo de la definición la decisión del nuevo caso…” (Heck,1994 ).

Explico: El derecho crea un lenguaje con significado único para la materia, que va de lo particular a lo general, para regresar a lo particular .La indeterminación según Tushnet se divide en dos; indeterminación técnica e indeterminación fundamental , hablare de la primera para dejar claro la primer cita de este punto.

Indeterminación Técnica:

“Cuando hablamos de derechos normalmente utilizamos por lo menos tres técnicas para crear o reconocer la existencia de los derechos y definirlos de tal manera que podamos negar su existencia cuando queramos”(Tushnet,1984)

El primer punto es el Equilibrio; para que una sentencia sea justa , se necesita tener una medida de valor con la cual las dos partes estén a gusto, tomando en cuenta todos los elementos que influyeron en esta , lo cual es difícil ya que los interés no son los mismos y aun así sus exigencias no son estados permanentes, es decir no se tiene una medida aceptable para todos que diga que vale mas .

El segundo punto, derechos vs derechos; si una persona realiza una película donde se burlan y critican una religión , y debido a eso las personas que siguen esa religión son victimas de discriminación (por gente ajena a la realización del filme) y con ese motivo demandan y quieren que se censure el filme , se estaría enfrentando el derecho de libre expresión contra el derecho de libre creencia y no discriminación , entonces la corte tendría que determinar que derecho prevalece mas .

El tercer punto ,los derechos dentro de los contextos legales ;Todo derecho tiene detrás de si un contexto tanto histórico como social ( de esto depende su funcionalidad) , pero debido a que el lenguaje jurídico es muy determinado muchas veces los conceptos existentes no son suficientes para explicar la realidad, y aquí aparecen las lagunas en el derecho las cuales el juzgador debe llenar, una manera sería la “complementación coherente”

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