Facultad de delegar la potestad de declarar la nulidad de oficio en el marco de un procedimiento de impugnación.

OPINIÓN Nº 117-2009/DTN

Entidad: Seguro Social de Salud - EsSalud

Asunto: Facultad de delegar la potestad de declarar la nulidad de oficio en el marco de un procedimiento de impugnación.

Referencia: Oficio Nº 100-GG-ESSALUD-2009

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Seguro Social de Salud – EsSalud, realiza una consulta referida a la facultad de delegar la potestad de declarar la nulidad de un proceso de selección en mérito a un recurso de apelación interpuesto ante la Entidad.

Sobre el particular, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en lo sucesivo, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en lo sucesivo, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La Entidad formula las siguientes consultas:

2.1 Una Entidad, al absolver un recurso de apelación, advierte un vicio de nulidad relacionado con el petitorio del recurso, que no fue invocado por ninguna de las partes, por ejemplo cuando el apelante cuestiona la asignación de puntaje en un factor de evaluación que se encuentra evaluando el cumplimiento de un requerimiento técnico mínimo. En ese caso, ¿se trataría de una nulidad de oficio?; asimismo, esta nulidad ¿podría ser declarada por el funcionario a quien se le delegó la potestad de resolver el recurso de apelación?

2.1.1 Sobre el particular, cabe indicar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53º de la Ley, mediante el recurso de apelación se podrá impugnar los actos dictados desde la convocatoria del proceso de selección hasta antes de la celebración del contrato, siendo que, en el caso que el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad.

Asimismo, dicho dispositivo legal ha dispuesto la posibilidad de delegar la facultad de resolver el recurso de apelación a un funcionario de la Entidad quien será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso.

2.1.2 Lo indicado anteriormente se encuentra relacionado con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley, en el que se faculta al Titular de la Entidad a delegar la autoridad que la normativa de contrataciones le otorga, con excepción de la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, así como otros supuestos que se establezcan en el Reglamento.

2.1.3 Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56º de la Ley, el Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección, antes de la celebración del contrato, cuando los actos dictados: (i) provengan de órgano incompetente; (ii) contravengan las normas legales; (iii) contengan un imposible jurídico; o (iv) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable.

Como puede advertirse, únicamente el Titular de la Entidad tiene la facultad inherente de declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección, ante la existencia de alguna de las causales anteriormente indicadas, hasta antes de la suscripción del contrato.

2.1.4 De otro lado, nada obsta que, en virtud de algún recurso de impugnación formulado ante la Entidad, el Titular advierta y declare la nulidad de los actos desarrollados en el proceso de selección, que si bien, puede no haber sido invocada por el impugnante, tenga relación con el asunto controvertido, como es el caso del ejemplo propuesto por la Entidad consultante. En esos casos, la normativa de contrataciones del Estado, ha dispuesto que la nulidad sea declarada de oficio por el Titular de la Entidad, a pesar que estas causales hayan sido advertidas en el marco de un procedimiento de impugnación.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3) del artículo 114º del Reglamento, cuando en virtud de un recurso de apelación interpuesto, se advierta la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el Titular de la Entidad

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