IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

IMPEDIMENTOS DEL NOTARIO Y DE LOS TESTIGOS TESTAMENTARIOS

La Ley del Notariado peruana -Decreto Ley NQ 26002- define al notario como el profesional del Derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. De igual forma, el artículo 3 de esta ley señala que la función notarial es personal, autónoma, exclusiva e imparcial. En consecuencia, la intervención del notario en testamento tiene una pluralidad de finalidades: a) Primero, la autenticidad del acto de otorgamiento (sea por escritura pública -abierto-; o por acta notarial -cerrado-). b) Segundo, dar fe de la identificación del testador, de su capacidad detestar, de la sustitución de firmas del testador o de los testigos. c) Tercero, dar fe de que se han observado todas las formalidades exigidas para el acto de otorgamiento. En síntesis, la intervención del notario se extiende a todos aquellos requisitos de cuya observancia depende la validez del acto, de los cuales dejará constancia en la escritura pública o acta notarial. Por otro lado, los agentes diplomáticos y consulares en el extranjero hacen las veces de notario respecto de los peruanos que se encuentran en el extranjero y que deseen otorgar su testamento (bien sea abierto o cerrado), correspondiendo les el ejercicio de la fe pública fuera del Perú y, lógicamente, a quienes también les alcanzan los impedimentos consignados en el artículo bajo comentario. Pese a que el notario es el profesional del derecho designado por ley como el legitimado para autorizar el acto de otorgamiento del testamento ordinario bajo sus dos modalidades, su función estará restringida siempre que se presenten los supuestos establecidos en el artículo 704 del Código Civil. La infracción de esta norma acarrea la nulidad del testamento otorgado ante dicho notario. En síntesis podemos afirmar que dentro de las formalidades que debe revestir el otorgamiento de testamento, se encuentra la capacidad del notario autorizante del testamento.

El impedimento del notario para intervenir en este acto también se encuentra regulado por la Ley del Notariado cuando, al establecer "las prohibiciones del notario", precisa que el notario está prohibido de autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a él, su cónyuge, a sus ascendientes, descendientes y parientes consanguíneos o afines dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente. El acta de entrega de testamento cerrado que el notario extiende es un instrumento público autorizado por él, por cuanto debe estar firmada, entre otras personas, por él; consecuentemente el artículo 17 inc. b) regula también el impedimento del notario para participar en un testamento cuando concurre cualquiera de los supuestos establecidos. La relación de parentesco consanguíneo es producto de la naturaleza y se genera cuando una persona desciende de otra. El grado de parentesco se determina por el número de generaciones. El grado de parentesco consanguíneo puede ser en línea recta ascendente, línea recta descendente y en la línea colateral. Por lo tanto, en lo que se refiere al impedimento del notario por un parentesco consanguíneo hasta el cuarto grado éste abarca a los hijos, nietos, bisnietos, padres, abuelo, bisabuelos, tíos carnales, sobrinos carnales llegando hasta los primos hermanos. Este artículo 704 debemos concordarlo con el artículo 236 del Código Civil para poder determinar la relación familiar existente entre el notario y el testador y hasta qué grado abarca dicha limitación. El Código derogado limitaba este parentesco únicamente hasta el tercer grado. En lo que se refiere al parentesco por afinidad podemos definirlo como aquel que surge como consecuencia del matrimonio. Resaltando, tal como lo señala Alberto G. SPOTA, "solo existe afinidad entre un cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge". La limitación del notario en este tipo de parentesco abarca únicamente hasta el segundo grado; es decir, suegros y cuñados. Hay que resaltar que la afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce; subsistiendo la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el cónyuge; tal como lo señala el artículo 237 del Código Civil.

Es importante anotar que el cónyuge no está incluido dentro del marco del parentesco, lo que no descarta en lo absoluto al matrimonio como una vinculación familiar sui géneris entre el marido y la esposa de la cual se desprende una serie de consecuencias jurídicas. El vínculo matrimonial, en consecuencia, no constituye parentesco entre los cónyuges por lo que podría entenderse que el cónyuge del notario, eventualmente, podría otorgar testamento ante él; en virtud de que los impedimentos no se presumen. El no haberse mencionado como causal obvia de impedimento el hecho de que el cónyuge del notario pueda otorgar testamento ante él, no significa que no tenga ningún tipo de implicancia jurídica. Ello se afirma teniendo en cuenta el artículo 688 del Código Civil que señala como nulas las disposiciones testamentarias a favor del notario ante el cual se otorga el testamento. En consecuencia, siendo el notario ante el cual es otorgado el testamento(heredero forzoso del testador por ser cónyuge) beneficiario de las disposiciones contenidas en él se acarrearía la nulidad de las disposiciones que lo favorecen; esto es debido a que el artículo 688 no sanciona con nulidad "el acto testamentario" sino únicamente la nulidad de las disposiciones que favorecen al notario, mientras que el artículo 704 impide su intervención sancionando con nulidad de pleno derecho todo el testamento por adolecer de un defecto de forma; de conformidad con el artículo 811 del mismo Código. Por lo expuesto, se entiende que el cónyuge del notario no podrá otorgar testamento ante él; aunque debió haberse señalado expresamente en este artículo dicha limitación, puesto que las leyes que establecen excepciones o restringen derechos deben interpretarse de manera restringida.

PERSONAS IMPEDIDA PARA SER TESTIGOS TESTAMENTARIOS

Los testigos en el testamento cumplen una doble función:

a. Son testigos de conocimiento; debido a que deben identificar al testador al momento del otorgamiento del testamento.

b. Son testigos instrumentales; debido a que deben autorizar el acto de otorgamiento constituyéndose en un medio de prueba de la celebración del mismo.

Medio de prueba que por exigencia legal es un requisito formal.

En nuestro Código Civil ambas funciones del testigo deben estar presentes al momento del acto de otorgamiento; puntualmente, en el caso del otorgamiento de testamento cerrado el notario dejará constancia en el acta de entrega de la capacidad del otorgante y de que "se encuentran" presentes los testigos testamentarios quienes "declaran conocerlo".

La exigencia de este requisito contribuye con la solemnidad del acto, además de ser una garantía de seriedad y control del notario. El Código Civil exige la presencia de testigos en todos los testamentos que regula (a excepción del ológrafo) con la finalidad de que concurran a dicho acto. El número de testigos es de dos. Los impedimentos señalados en el artículo 705 son aplicables a todas las clases de testamentos regulados en nuestro ordenamiento civil. La enumeración de los impedidos para ser testigos testamentarios es taxativa. Es decir, solo están excluidos ellos y nadie más.

Cabe precisar que los testigos pueden ser varones o mujeresindistintamente; sin embargo, este artículo es severo al impedir que sean testigos el sordo, el ciego y el mudo por las consideraciones que se explicarán más adelante.Además de los impedimentos consignados en este artículo, esconveniente tener en cuenta que el impedimento debe ser notorio al tiempo de su intervención en el acto del testamento; caso contrario se le tiene como hábil, según el artículo 706 del Código Civil. El fundamento de esta norma, tal como lo señala LANATTA, "consiste en admitir la capacidad putativa de los testigos testamentarios cuyos impedimentos no son notorios, por lo cual puede incurrirse de buena fe, en error en su designación, lo que no debe llevar a una consecuencia tan grave como la de invalidar su intervención y por consiguiente producir la nulidad del testamento".

La imposibilidad testamentaria regulada en este artículo abarca a las siguientes personas:

En lo que se refiere al inciso 1) los que son incapaces de otorgar testamento. El Código derogado señalaba que las personas que no estaban en ejercicio de sus derechos civiles se encontrabanimposibilitados de ser testigos; quedando incluidos dentro de estos impedimentos los incapaces absolutos y los relativos sin discriminación alguna, pero se excluía a las personas que no tenían una incapacidad natural (ejemplo: los pródigos).

El actual Código, en el artículo 687, enumera puntualmente las causales de impedimento para otorgar testamento; estos mismos impedimentos alcanzan a los testigos testamentarios.

El inciso 2) establece que se encuentran impedidos los sordos, los ciegos y los mudos. Pero hay que resaltar que el sordo puede otorgar cualquier clase de testamento; el ciego solo puede otorgar testamento por escritura pública (salvo lo señalado al comentar el artículo 699); el mudo puede otorgar solo testamento cerrado u ológrafo. Sin embargo, la razón del impedimento para ser testigo a las personas que adolecen de esta inhabilidad física se debe a que se encuentran

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