INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNAS DISPOSICIONES DEL DECRETO 2677 DE 2.012

INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNAS DISPOSICIONES DEL DECRETO 2677 DE 2.012 REGLAMENTARIO DEL TÍTULO IV de LA SECCION TERCERA Y SUS TRES CAPÍTULOS de LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE

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INCONSTITUCIONALIDAD DE ALGUNAS DISPOSICIONES DEL DECRETO 2677 DE 2.012 REGLAMENTARIO DEL TÍTULO IV de LA SECCION TERCERA Y SUS TRES CAPÍTULOS de LA INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE 1

1. IMPLICACIONES PROCESALES y ALCANCE sobre el LIMITE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA 2

2. EXTRALIMITACIONES GENERALES DEL DECRETO 2677 de 2.012 3

3. EXTRALIMITACIONES ESPECIFICAS DEL DECRETO 4

4. DISPOSICIONES ESPECIALES RELATIVAS AL PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE Y A LA AFECTACIÓN A VIVIENDA FAMILIAR 7

5. REQUISITOS ESPECIALES PARA OTORGAMIENTO DE AVALES A LOS CENTROS y NOTARIAS COMPETENTES PARA TRAMITE DE INOC 8

6. OTROS YERROS Y OMISIONES DEL DECRETO 2677 9

7. A MANERA DE COLOFON: QUE HACER? 9

Por: VICTOR ARTURO POLO SANMIGUEL

Abstract: Es frecuente observar que en múltiples ocasiones el ejecutivo abusa de su potestad Reglamentaria de las Leyes extralimitándose hasta el punto de tergiversar el espíritu del legislador, adicionándolo y/o creando figuras que solo fueron producto de unas aspiraciones del administrador de turno. En este artículo ponemos en evidencia, para el mundo académico, las múltiples falencias y el exceso de la facultad de reglamentación en que se incurrió al dictar el Decreto 2677 de Diciembre 27 de 2.012 en temas que no están consagrados en su norma originaria como es la Ley 1564 de 2.012 – Código General del Proceso - y que por contemplar temas tan delicados y de tan alta trascendencia como es el patrimonio de un deudor no comerciante, habrían merecido mejor tratamiento legal. O por lo menos, más serio, riguroso y responsable que el que se le ha dispensado.

1. IMPLICACIONES PROCESALES y ALCANCE sobre el LIMITE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA

Sobre el LIMITE DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA, ha dicho el Consejo de Estado:

“La sumisión del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificación, con posibilidades restringidas en el campo de la regulación, lo cual explica que su ámbito de acción sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido. Lo anterior explica su carácter justiciable, pues es claro que la administración no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la Ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido.”

En ese sentido se ha pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones, al plantear los siguientes criterios: "La potestad reglamentaria solo tiene por fin dar vida práctica a la ley para ponerla en ejecución, supliendo aquellos detalles que sería exótico consignar en la propia ley; pero el gobierno so pretexto de su no puede ni ampliar ni restringir, el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en la ley, porque ello no sería reglamentar sino legislar La potestad reglamentaria del jefe de Estado, es limitada…”.“ Hay extralimitación de facultades cuando el gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria, que sólo tiene por fin dar vida práctica a la ley para ponerla en ejecución, supliendo aquellos detalles que sería exótico consignaren la propia ley, excede a la letra y al espíritu de la norma legal…”, “El decreto reglamentario no puede ser otra cosa que el desarrollo lógico de las disposiciones de la ley que trata de reglamentar…”,“Para fijar los límites del poder reglamentario, la Constitución Nacional establece dos criterios a seguir: el de la necesidad del reglamento y el de la competencia”.

En sentencia de 25 de septiembre de 1.944, el Consejo de Estado hizo propia la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia contenida en su sentencia de 5 de octubre de 1.939, en que dijo la Corte:

"Al precisar esta tesis sobre el ejercicio normal y regular de la potestad reglamentaria, conviene afirmar que el Jefe del Estado carece de competencia constitucional para reglamentar las leyes que versan sobre materia civil o penal, organización judicial y normas procesales en general. Se justifican estas excepciones en el ejercicio de la potestad reglamentaria, porque las relaciones jurídicas que origina el derecho privado contractual, la institución de la propiedad, las acciones civiles para ejercitar los derechos en juicio, el derecho de castigar y las formas de proceder, no pueden ser del resorte del poder administrativo, sino de competencia privativa de la ley."

Y concluyó el Consejo de Estado: "Esta jurisprudencia está acorde con las enseñanzas de los tratadistas. Para Maurice Hauriou, los reglamentos ¿tienen por fin asegurar la organización y funcionamiento de los servicios públicos¿. Y, como es sabido, el funcionamiento normal de los servicios públicos es lo que constituye la actividad regular de la administración.

La tesis de que la potestad reglamentaria sólo puede versar sobre las leyes administrativas se funda en la consideración de que si la potestad reglamentaria tiene por objeto habilitar al Gobierno para que pueda dictar las medidas necesarias ¿para la cumplida ejecución de las leyes¿, mal puede extenderse a los Códigos Civil, Penal, Judicial, etc., respecto de los cuales no cabe el concepto de ejecución por parte del Gobierno, sino el de aplicación por parte de las autoridades jurisdiccionales, y para la cumplida aplicación de dichos códigos lo que tiene cabida es la interpretación, la cual con autoridad sólo corresponde al legislador, según el precepto de la Constitución: ejus est interpretari cujus est legem condere." (Anales, t. LII, núms. 335 a 340, ps. 320 y 321).

2. EXTRALIMITACIONES GENERALES DEL DECRETO 2677 de 2.012

Creo que es un error en el que se viene incurriendo por parte de algunos docentes, tratar de interpretar la SECCIÓN TERCERA – de la Ley 1564 (Código general del Proceso) que contiene el TÍTULO IV y sus tres capítulos sobre lo relacionado con la INSOLVENCIA DE LA PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE como si fuese una parte o regulara hechos aislados de un tema

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