Imputación Objetiva. Roxin

ROXIN

La ulterior imputación al tipo objetivo

1. Delitos de lesión

1. Introducción

El primer cometido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación una acción típica.

Sin embargo, en la doctrina científica cada vez se impone mas la concepción de que la imputación al tipo objetivo se produce conforme a dos principios sucesivamente estructurados:

a) un resultado causado por el agente solo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el resultado concreto.

b) si el resultado se presenta como realización de un peligro credo por el autor, por regla general es imputable, de modo que se cumple el tipo objetivo.

En resumen, pues, se puede decir que la imputación al tipo objetivo presupone la realización de un peligro creado por el autor y no cubierto por un riesgo permitido dentro del alcance del tipo.

2. Creación de un riego no permitido

a) La exclusión de la imputación en caso de disminución del riesgo

Quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la puede neutralizar, sí logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos peligrosa, a pesar de su causalidad no comete unas lesiones, al igual que tampoco las comete el médico que con sus medidas sólo puede aplazar la inevitable muerte del paciente. Ha de excluirse la imputación del resultado, porque sería absurdo prohibir acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido.

b) La exclusión de la imputación si falta la creación de peligro

Además hay que rechazar la imputación al tipo objetivo cuando el autor ciertamente no ha disminuido el riesgo de lesión de un bien jurídico, pero tampoco lo ha aumentado de modo jurídicamente considerable. A estos supuestos pertenece el ya mencionado caso de la tormenta (la del tío rico), pero también cualquier otra incitación a realizar actividades normales y jurídicamente irrelevantes, como pasear por la gran ciudad, subir escaleras, bañarse, subir a la montaña, etc. Incluso aunque tales conductas en situaciones excepcionales puedan dar lugar a un accidente, el Derecho no toma en cuenta los mínimos riesgos socialmente adecuados que van unidos a ellas, por lo que de entrada no es imputable una causación del resultado producida por las mismas.

c) Creación de peligro y cursos causales hipotéticos

Un problema al que sólo en tiempos recientes se le ha prestado mayor atención radica en la cuestión de si y, en su caso, hasta qué punto hay que tomar en consideración los cursos causales hipotéticos en el juicio sobre la creación o aumento del riesgo. Para la causalidad, como ya sabemos, en los delitos comisivos los cursos causales hipotéticos son irrelevantes por regla general; no obstante, eso no impediría atribuirles un efecto excluyente de la imputación. En este campo sigue habiendo muchas cosas sin aclarar; pero al menos existe unanimidad sobre el caso más importante: la imputación de una realización antijurídica del tipo no puede excluirse porque estuviera dispuesto un autor sustitutivo, que en caso de fallar el agente hubiera asumido el hecho (principio de asunción).

Ello se sigue de la idea, teleológicamente vinculante, de que el ordenamiento jurídico no puede retirar sus prohibiciones porque hubiera otro que también estuviera dispuesto a infringirlas. De lo contrario se produciría la impunidad sólo porque en vez de un sujeto decidido a ejecutar el hecho hubiera varios dispuestos a ello —resultado evidentemente absurdo—. Por eso no se puede discutir en tales casos el incremento del peligro argumentando que el objeto de protección típico en cualquier caso estaría perdido y por tanto no podía seguir siendo puesto en peligro por el autor. El resultado realizado es la realización de un peligro creado exclusivamente por el autor, y eso es lo único que por la razón indicada puede tenerse en cuenta bajo aspectos normativos. Y del mismo modo que un autor doloso, un autor imprudente tampoco puede aducir que la lesión del bien jurídico causada por él, si no se hubiera dado, hubiera sido producida por el hecho imprudente de otro.

Un ejemplo muy conocido y utilizado en las explicaciones, debe condenarse por homicidio al que (estando en vigor la pena de muerte), actuando como persona privada, echa a un lado por la fuerza al verdugo y acciona en su lugar el funcionamiento de la silla eléctrica. Pues si el legislador sólo le permite una acción típica a determinadas personas o funcionarios, esa restricción sólo se puede imponer eficazmente si la prohibición se mantiene incólume frente a los demás.

En cambio, la imputación se excluye cuando el autor únicamente modifica una causalidad natural, sin empeorar la situación de la víctima en su conjunto. En constelaciones de ese tipo no rigen las razones que excluyen la toma en consideración de causas sustitutivas humanas. Dado que en caso de disminución del riesgo de todos modos los cursos causales hipotéticos se convierten en relevantes para la imputación, hay buenas razones que abogan por imputar la modificación de las causalidades naturales solamente si con ello el daño se aumenta o se anticipa en el tiempo, es decir, si se intensifica (principio de intensificación). Por otra parte existen reparos frente a una exclusión de la imputación en caso de que alguien no sólo modifique una causalidad natural, sino que la sustituya por una acción autónoma, p.ej. matando de un disparo a la víctima del caso del desprendimiento de la montaña en el momento del choque mortal. En tales supuestos, que ciertamente apenas tendrán importancia práctica, también es muy frecuente rechazar la imputación porque la situación de la víctima no ha empeorad. Sin embargo, la sustitución de una causalidad natural por una actuación humana, a diferencia de la mera modificación, aparece como acción lesiva autónoma; y el ordenamiento jurídico debería aferrarse al principio de que los daños a bienes jurídicos son punibles si no los ampara una causa de justificación expresa. Si fuera posible y no tuviera sanción matar violentamente a un condenado a muerte en el momento de su muerte, se vulneraría sin necesidad el tabú de matar, y eso no lo debería tolerar el ordenamiento jurídico.

Por tanto, se puede ver que los cursos causales hipotéticos a veces influyen sobre la creación del peligro y con ello sobre la imputación al tipo, pero que en la mayoría de los casos las dejan intactas. Ello no supone una contradicción en el concepto de la creación del peligro; pues decidir qué es un peligro jurídicamente relevante no es una cuestión de lógica o de ciencias naturales, sino de valoración políticocríminal, pero ésta conduce a las diferenciaciones expuestas.

d) La exclusión de la imputación en los casos de riesgo permitido

Aunque el autor haya creado un riesgo jurídicamente relevante, sin embargo la imputación se excluye si se trata de un riesgo permitido. Con respecto al concepto de riesgo, Aquí se va a entender por riesgo permitido una conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo general (independientemente del caso concreto) está permitida y por ello excluye ya la imputación al tipo objetivo. Prototipo del riesgo permitido es la conducción automovilística observando todas las reglas del tráfico viario. No se puede negar que el tráfico viario constituye un riesgo relevante para la vida, salud y bienes materiales, cosa que prueba irrefutablemente la estadística de accidentes. No obstante el legislador permite el tráfico viario (en el marco de determinadas reglas de cuidado) porque lo exigen intereses preponderantes del bien común. Es decir, que la conducción de un automóvil está permitida aunque en el caso individual no persiga intereses superiores (así si p.ej. se realiza por mero aburrimiento) o incluso aunque sirva a intereses reprobables (p.ej. la preparación de un delito).

Por tanto, como el mantenimiento dentro del riesgo permitido impide la imputación al tipo objetivo, la causación de una lesión de un bien jurídico que se produzca pese a observar todas las reglas del tráfico no es una acción típica.

3. Realización del riesgo no permitido

a) La exclusión de la imputación si falta la realización del peligro

La imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo. Aquí se cuentan sobre todo los casos en que un delito doloso en un primer momento se queda en fase de tentativa, pero después acaba provocando el resultado como consecuencia de un curso causal imprevisible; un ejemplo de ello nos lo da el caso demostrativo en que la víctima de una tentativa de homicidio no muere en el propio atentado, sino en un incendio en el hospital.

De ello se deriva, a la inversa, que son despreciables las desviaciones causales y por tanto hay que imputar el resultado si la acción de la tentativa ha aumentado el peligro del curso causal subsiguiente de modo jurídicamente relevante y por tanto el resultado es una realización adecuada del peligro creado por la tentativa. Así ocurre en el conocido caso en que un sujeto quiere tirar al agua desde un puente elevado a una persona que no sabe nadar para que se ahogue, pero ésta se estrella y se desnuca contra la base de un

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