LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO:

Valor de la costumbre en sistema de derecho escrito y sistema  common law.

En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación.   A este sistema de derecho basado en la costumbre, se lo denomina derecho consuetudinario.   A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan más complejas, se va haciendo más difícil establecer cuál es la conducta establecida por la costumbre y cual no, o cual es la conducta correcta cuando aparecen dos o más costumbres contradictorias. Surge entonces la necesidad de recurrir a las normas escritas.  Por eso derecho consuetudinario fue cediendo terreno al derecho escrito cuyo más alto grado de desarrollo fue la codificación. Actualmente la mayoría de los países se manifiesta por escrito y, por lo general es codificado.  

Sin embargo, algunos países como Inglaterra Canadá, Australia,USA) rige el sistema jurídico del “ Common Law” que es un sistema de derecho no escrito, no codificado, basado fundamentalmente en la costumbre ( consuetudinario) y en los fallos precedentes.

Así es como en los sistemas de derecho escrito la fuente más importante es la ley escrita, en los sistemas de common law la fuente predominante es la costumbre.  

Los jueces del common law, para sentenciar un caso determinado,  deben fundarse en la costumbre imperante en el país para ese caso; pero no citan directamente la costumbre sino los fallos anteriores que la viene aplicando, denominados precedentes judiciales. De modo que estos fallo funcionan como prueba de la existencia de la costumbre vigente. Para facilitar el conocimiento de los precedentes, ellos se recopilan en libros o repertorios denominados “records”.   Por excepción los países del common law recurren a normas escritas.  

Concepto: Cuando la generalidad de las personas que integran la sociedad actúa de una manera determinada y uniforme por un periodo largo de tiempo, podernos decir que existe una costumbre. Por lo tanto, podemos definir la costumbre como la “forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo periodo de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha  forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria. 

 Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de las sociedades que rigen y, en defecto de la ley, la costumbre puede ser constitutiva de fuente de derecho. Sin embargo, en algunos lugares, como Navarra, o en otros países, la costumbre es fuente de derecho primario y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

Definiciones doctrinarias:

Concepto: Se define como la repetición u observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad o grupo social, unido a la convicción de que responde a una necesidad jurídica. (Antonio Vodanovic H)

De acuerdo con la concepción dominante, de origen romano-canónico, costumbre es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir un imperativo jurídico.  (Parte general y los sujetos de derecho  Alesandri- Somarriva)

También se ha dicho que es, un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. (Parte general y los sujetos de derecho  Alesandri- Somarriva.-

La costumbre jurídica constituye una fuente formal del Derecho en cuanto es, sin duda, norma jurídica destinada a regular la convivencia entre los hombres. Hay que recordar que los primeros ordenamientos jurídicos que conoció la humanidad, durante muchos siglos, era fundamentalmente ordenamiento jurídicos consuetudinarios, puesto que sus normas consistían primordialmente en costumbres. Recordar el ordenamiento jurídico más importante que ha tenido la historia como es el ordenamiento jurídico romano.

Desde hace bastante tiempo el Derecho consuetudinario se suele distinguir y hasta contraponer con el derecho legislado emanado de órganos del estado.- En la actualidad lo mantienen los ordenamientos jurídicos pertenecientes a los países de la cultura anglosajona como Inglaterra, EE.UU, parte de Canadá y en general quienes recibieron influencias  cultural inglesa.-

En estos países ya no se trata de la costumbre popular como sucedía en los ordenamientos antiguos, sino que es una costumbre especializada y técnica que se expresa en fallos de los tribunales de justicia constituyendo los denominados precedentes o bien en la doctrina de los autores en la denominada Ciencia del Derecho.

Elementos de la  costumbre son dos:

1.-Un elemento objetivo o externo, material y objetivo, que estriba, en la general, en la constante y uniforme repetición de actos similares y,

2.-El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y está fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de que responde a una necesidad jurídica y, por lo mismo es obligatoria como norma jurídica.-

Características de la costumbre

a.-Pluralidad de actos: Para que determinados actos humanos puedan ser constitutivos de una costumbre jurídica , no debe tratarse de acto asilados y ocasionales, sino han de ser múltiples por ello se habla de pluralidad de actos.-

b.-Repetición: Los actos de la costumbre deben repetirse por un periodo prolongado de tiempo. Es la repetición de actos cuando se lleva a cabo por la gran mayoría de los componentes del grupo o núcleo social que se considera.-

c.-Constancia: Los actos deben repetirse por un periodo prolongado de tiempo  la repetición del acto es constante, cuando, concurriendo las misma circunstancias, no dejan de realizarse unas serie de actos uniformes, deben repetirse a lo largo del tiempo. Si ocurren en una sola oportunidad o en un espacio de tiempo muy breve, indudablemente no se trasforman en costumbre jurídica.-

d.-Uniformidad de los actos. Llamase uniforme la repetición de los actos que traducen el acatamiento a un mismo principio o regla. Los actos pueden o no ser iguales materialmente, lo que cuenta es la igualdad de su significado.-

e.- Publicidad de los actos.  Los actos constitutivos de la costumbre deben ser conocidos, por los miembros de la sociedad. Los miembros de la sociedad van tomando conocimiento lenta y paulatinamente, y de una manera más bien informal. ( no así la ley de la que se conoce una vez publicada en el Diario oficial)

f.- Generalidad de los actos. Los actos de la costumbre, para que efectivamente se constituyan en costumbre jurídica, tienen que ser practicados por todos o por la inmensa mayoría de los miembros de la sociedad que rige. Por el contrario si los practica una persona aislada, o un grupo reducido, no habrá, costumbre jurídica.-

g.-Convicción de obedecer a un imperativo jurídico. Este elemento quiere decir que los que realizan los actos, los hagan movidos por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera voluntad espontánea. Ejemplo el hacer regalos para el santo obedece a una necesidad sentimental no a una necesidad jurídica.

Clasificación de la costumbre.

La costumbre según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.

a.-Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser general (que rige en todo el territorio de un estado) y local (la que se observa en una determinada parte del territorio del estado)      

b.-De acuerdo al país en que se practique, la costumbre es nacional o extrajera.

c.- Atendiendo a su carácter popular o técnico: Es popular aquella practicada por la generalidad de los ciudadanos. Por el pueblo todo.-   Es técnica o especializada. Aquella que practican únicamente los juristas, o los conocedores del Derecho, o los jueces.

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