LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

Índice

Definición de Costumbre

Elementos y Caracteres de la Costumbre General

- Elemento objetivo o material

- Elemento subjetivo o psicológico o espiritual

Valor de la Costumbre, Sistema de derecho escrito y sistema de Common Law

Clasificación de la Costumbre

Elementos de la Costumbre Jurídica

- Los requisitos de la Costumbre Jurídica

• Uso generalizado

• Conciencia de obligatoriedad

• Antigüedad

- El respaldo de la fuerza del Estado

- La fuente y Costumbre norma

• La costumbre como fuente de derecho

• La costumbre como norma jurídica

Características de la costumbre como fuente del derecho

- Formación lenta

- Autor no conocido

- Evolución

- Imprecisión

Las ventajas de la Costumbre

- La costumbre como expresión social

- Los diversos usos de la costumbre

• Las costumbres locales

• Las costumbres profesionales

• Las costumbres convencionales

La Costumbre y su relación con la Constitución

Importancia de la Costumbre en el Sistema Jurídico

Conclusiones

La Costumbre como Fuente del Derecho

1. Introducción

Desde tiempos muy antiguos, el Derecho estuvo conformado por costumbres. Nomuy lejanas en el tiempo, en la historia de los pueblos hubo muchas recopilaciones decostumbres con fuerza jurídica.

En Roma no cabía discusión alguna de que la costumbre tenía fuerza de ley, pues el Derecho fue constituido por costumbres. Porque así como las leyes, fueron recibidos por el juicio del pueblo, de la misma manera iban a guardar todo lo que no estaba escrito pero que fue aprobado por el pueblo.

También los europeos antes de la revolución liberal que transformó al Estado, y Alemaniadurante buena parte del siglo XIX, hicieron un amplio trabajo en este sentido, quedando hoy largos volúmenes en los que constan las costumbres de época.

Podemos apreciar, como la costumbre siempre ha tenido un rolencumbrado dentro del Derecho. Fueron el desarrollo del Estado moderno y la legislación consiguiente los quehicieron pasar a la costumbre a un segundo y subordinado plano del que no sale aún.Somos herederos recientes de esta evolución y por lo tanto nuestro sistema jurídico estápreponderantemente compuesto por la normatividad que producen los órganos del Estado en sus diversas competencias. Sin embargo, en los últimos decenios se puede apreciar una revalorización de los aspectos consuetudinarios del Derecho, pasada ya la

ola del positivismo jurídico como teoría excluyente y hegemónica del Derecho.

2. Definición de Costumbre

Es una manera de comportarse, de relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, normalmente, que sea cumplida por todos.En este sentido general y social, son costumbres la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como un aula, una fiesta, una comida en torno a una mesa, etc.

Es la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que, por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es obligatoria.

3. Elementos y Caracteres de la Costumbre General

La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:

a) Elemento objetivo o material.- Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes caracteres:

- Ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas características.

-Ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones.

- Largo uso: que se practique por un período de tiempo más o menos prolongado.

- Generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad o por la mayoría de ella.

- La publicidad que el hecho sea conocido por todos.

b) Elemento subjetivo o psicológico o espiritual.- Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad jurídica, y que, por tanto, es obligatorio.

4. Valor de la Costumbre,Sistema de derecho escrito y sistema de Common Law

En la antigüedad, las sociedades jurídicamente poco evolucionadas, se regían por costumbres y tradiciones que se transmitían de generación en generación. A este sistema de Derecho basado en la costumbre, se lo denomina Derecho consuetudinario. A medida que las sociedades crecen y las relaciones humanas se tornan más complejas, se va haciendo más difícil establecer cuál es la conducta establecida por la costumbre o cuál no, o cuál es la conducta correcta cuando aparecen dos o más costumbres contradictorias.

Surge entonces la necesidad de recurrir a las normas escritas. De tal manera, el derecho consuetudinario fue cediendo terreno al derecho escrito, cuyo más alto grado de desarrollo fue la codificación. Actualmente, en la mayoría de los países el Derecho se manifiesta por escrito y, por lo general, es codificado. Sin embargo, en algunos países (Inglaterra, Canadá, Australia, U.S.A) rige el sistema jurídico del "commonlaw", que es un sistema de Derecho no escrito, no codificado, basado fundamentalmente en la costumbre (consuetudinario) y en los fallos precedentes. Así como en los sistemas de Derecho escrito la fuente más importante es la ley escrita, en los sistemas del commonlaw la fuente predominante es la costumbre.

Los jueces del commonlaw, para sentenciar un caso determinado, deben fundarse en la costumbre imperante en el país respecto de ese caso; pero no citan directamente la costumbre, sino los fallos anteriores que la vienen aplicando, denominados precedentes judiciales, de modo que éstos funcionan como prueba de la existencia de la costumbre vigente.

4.1 Clasificación de la Costumbre

Para determinar en qué medida se puede recurrir a la costumbre como fuente formal del Derecho, se la clasifica en 3 tipos diferentes según su relación con la ley:

1) Costumbre secundumlegem (según la ley).- Es la costumbre reconocida por la ley, de manera que está de acuerdo con ella. Ejs.: arts. 950 y 1627 del C. Civil.

2) Costumbre praeterlegem (al margen de la ley).- Es la que crea una norma consuetudinaria con relación a una situación no contemplada por la ley.

3) Costumbre contra legem (contra la ley o "desuetudo").-

Al referirnos a la costumbre como fuente del Derechohacemos alusión a las normas como fruto de la sociedad, en este caso la definimos como una norma jurídica que es consecuencia de la repetición constante de actos y comportamientos sobre la base de su condición de obligatoriedad jurídica. La costumbre requiere esa convicción de que es una obligación jurídica. Por ello tiene que ser reconocida por los tribunales dado que no va a estar escrita en ningún lugar. La norma jurídica procede de la propia sociedad que a través de los propios comportamientos crea la obligatoriedad de la misma.

Este tema toma prestado este concepto general de costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre jurídica. Esto quiere decir que le añade requisitos más estrictos que los de la costumbre y lo trata de distinguir de ella.

Por lo tanto, dos elementos distinguen a la costumbre en general de la costumbre jurídica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado

5. Elementos de la Costumbre Jurídica

5.1 Los requisitos de la Costumbre Jurídica

La teoría del Derecho se ha ido desarrollando progresivamente, y en consecuencia ha acumulado un conjunto de requisitos que tiene que ser cumplidos por una costumbre determinada para que sea considerada costumbre jurídica. Estos requisitos son tres: uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigüedad.

5.1.1Uso generalizado

Primer requisito de la costumbre jurídica supone que los sujetos involucrados enlas conductas que se rigen por la costumbre jurídica, reiteran, constantemente y enconjunto, las pautas de comportamiento que ella dicta (y que en adelante llamaremosconsuetudinarias).

En este caso la costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetosde que trata la ejercen en su vida real. Para lo cual es imprescindible saber diferenciar que generalidad no implicauniversalidad en el cumplimiento de la costumbre. Solo basta que para que el requisito seaverificado que la mayoría de los sujetos la cumplan en la mayoría de las circunstanciasy no es necesario que todos la cumplan siempre. Podemos hacer dosgrupos de distinciones en materia de generalización de la costumbre. El primero, envirtud de su alcance territorial y pueden ser costumbres jurídicas generales o locales;el segundo, en virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres jurídicas comuneso especiales.

La Costumbre jurídica general,esaquella cuyo uso es generalizado en todo el ámbito territorialde un Estado (o cuanto menos en una amplia extensión) y que por lo tanto, puedetomarse como una costumbre nacional. Tal es el caso en el Perú de las formalidades delos decretos supremos que, a pesar de haber sido desarrolladas consuetudinariamente,tienen aplicación para todo el país con fuerza obligatoria.

Lacostumbre jurídicalocal, es aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a unaparte del territorio del Estado,

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