LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La costumbre internacional es la fuente más antigua,

 El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere a la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Esta redacción ha sido criticada por la doctrina de derecho internacional, ya que "la costumbre no es la prueba de una práctica, sino que, por el contrario, es el examen de la práctica lo que probará o no la existencia de una costumbre jurídica". La crítica es justa; sin embargo, en la definición de costumbre que da el mencionado artículo 38 podemos desprender los elementos que integran a la costumbre internacional, respecto de los cuales existe unanimidad en la doctrina. Nos referimos aquí al elemento material y al elemento psicológico.

EL ELEMENTO MATERIAL consiste en la repetición de ciertos actos, en la constatación de ciertos usos o prácticas entre los Estados. Su uso o mera práctica no se consideran como costumbre internacional, si no van acompañados de su elemento psicológico, la opinión juris sive necesitates, que significa la convicción de que ese uso o práctica son jurídicamente obligatorios.

La fórmula expresada en el artículo 38 hace mención de la expresión "generalmente", la cual tiene mucha trascendencia. Esta expresión significa que el uso o la práctica sean generalmente aceptados por los Estados, no forzosamente por todos los Estados sino por la mayoría. Creemos que ya hay unanimidad en la doctrina al considerar que se necesita una mayoría de Estados que acepten la costumbre para que se cumpla el requisito de la opinio juris. Pero no por eso la minoría de Estados están obligados a cumplir la norma consuetudinaria, excepciones que protegen a los Estados que no han consentido con tal o cual costumbre.

La costumbre internacional es obligatoria aun para los Estados recién creados, a menos que el nuevo Estado en forma clara e inequívoca se oponga a ella. De no ser así, el sistema jurídico internacional se dislocaría, ya que muchos de los principios torales del sistema de las relaciones internacionales, que son normas del jus cogens, tienen un origen consuetudinario, como serían los principios de no agresión, de no intervención en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción de los Estados, etcétera; no serían aplicados a los nuevos Estados, dejándolos en total vulnerabilidad.

LOS TRATADOS INTERNACIONALES

El derecho internacional de los tratados es una de las disciplinas que más se ha desarrollado en los últimos años. De ser un derecho que se fue formando en la práctica internacional, con las Convenciones de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención de 1986 sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre Organismos Internacionales y Estados, pasó a ser un derecho codificado además con un carácter innovador, ya que la introducción de conceptos como el de jus cogens, que aporta un nuevo carácter al derecho internacional convencional al limitar la amplia libertad que antes se tenía para realizar tratados internacionales.

A) CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE TRATADO INTERNACIONAL

La Convención de Viena define al tratado internacional como "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación" (artículo 2). Se observa de este concepto que el tratado internacional se refiere solamente a los tratados celebrados entre los Estados, por lo cual para una definición más amplia se debe mencionar a los otros sujetos de derecho internacional que también tienen capacidad para celebrar tratados internacionales. La clasificación que hace la doctrina de los tratados internacionales es muy variada; tiene que ver con el número de participantes, los sujetos que intervienen; con el contenido; con la geografía, etcétera.

De acuerdo con el número de participantes, los tratados se clasifican en:

• multilaterales cuando participan más de dos Estados. De acuerdo con los sujetos que intervienen, los tratados pueden ser entre Estados y organismos internacionales y entre los mismos organismos internacionales y otros sujetos de derecho internacional.

• Por su contenido, los tratados pueden ser políticos, militares, comerciales, de neutralidad, etcétera. En lo que respecta a la geografía, los tratados pueden ser regionales, subregionales o generales

B) ETAPAS DE REALIZACIÓN DE UN TRATADO

Para que un tratado internacional tenga plena vigencia se requiere, normalmente, que las partes agoten una serie de etapas, y que cumplan con ciertas formalidades, las cuales serán diferentes dependiendo el tipo de tratado de que se trate: si es un tratado bilateral su elaboración será diferente al de un tratado de carácter multilateral.

Estas etapas y formalidades son las siguientes: la negociación del tratado, la adopción del texto, y finalmente la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado.

La negociación del tratado se realiza por la vía diplomática, en una conferencia internacional (normalmente esta vía procede cuando se trata de la negociación de un tratado multilateral) o en una vía convenida por los representantes de los Estados. Por supuesto, la expresión de la voluntad de un Estado para obligarse en un tratado internacional sólo lo puede hacer la persona que lo represente,

1) si presenta los adecuados plenos poderes; o

2) si se deduce de la práctica seguida por los Estados o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos y prescindir de la presentación de plenos poderes (artículo 7 de la Convención de Viena).

La misma Convención define qué son plenos poderes: un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado (artículo 2).

En virtud de sus funciones, no requieren plenos poderes:

- los jefes de Estado, jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;

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