La Costumbre En El Derecho Internacional

La Costumbre como Fuente del Derecho Internacional Publico

TRABAJO FINAL

Una de las fuentes principales del Derecho Internacional Público es la costumbre internacional la cual según el artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia se define como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho

La costumbre internacionales presenta dos elementos fundamentales:

° MATERIAL

° ESPIRITUAL o PSICOLOGICA

Se tipifica como costumbre internacional:

° Cuando se repite una conducta compartida por un tiempo considerable.

Las llamadas costumbres instantáneas son:

° Son aquellas que requieren un menor tiempo para que su practica se tipifique como una costumbre.

Conforme a la aplicación de cada costumbre, se puede dividir en dos clases:

Generales y Universales son aquellas que se encargan de apadrinar un carácter universal pretende ser aplicada a todos los Estados pertenecientes a la sociedad internacional.

Ejemplo: EL CASO ANGLO-NORUEGO DE PESQUERIAS.

Particulares Abarcan la costumbre establecida en un numero de Estados determinado, que a su vez se puede dividir en regionales o locales.

Ejemplo: EL ASILO DIPLOMATICO.

Esta es una segunda clase de la costumbre particular, son aquellas costumbres que interesan únicamente a dos Estados y que pueden prevalecer sobre costumbres universales.

Ejemplo: EL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA-PORTUGAL CONTRA LA INDIA

Tal como se recoge en el apartado b) del artículo 38 del Estatuto del TIJ, entendemos por costumbre internacional la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho.

De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos:

1. El elemento material, de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.

2. El elemento espiritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de DI de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía o comitas gentium, ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris, o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. El referido mecanismo no es otra cosa que la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas. Una buena parte de las instituciones del Derecho diplomático (inmunidades y privilegios) nacieron por esa vía. Lo que verdaderamente nos interesa es diferenciar ambos fenómenos: mientras que la violación de las normas de cortesía no engendra responsabilidad internacional, la infracción de una norma jurídica, por el contrario, sí da origen a la misma.

La importancia de la costumbre en DI es enorme. Se puede afirmar que prácticamente todo el DI general que rige en la SI está formado por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Por otro lado, existe una amplia corriente doctrinal que ve en la costumbre la clave para los estudios de la fundamentación del DI.

La costumbre mantiene su importancia pese al proceso codificador y a la obra de las Organizaciones internacionales, porque la codificación es lenta e incompleta. A veces también es imprecisa, como el TIJ reconoció. Además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del DI en la SI contemporánea y a la participación en dicha formación de todos los Estados interesados.

Quiénes participan en la formación de la costumbre

En la formación de la costumbre participan los propios sujetos de la SI. Ello supone una de las singularidades del DI comparado con el Derecho interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones internacionales.

El elemento material

El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Esta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones internacionales, etc.

Respecto al tiempo necesario para que la práctica pueda ser considerada como constitutiva del elemento material, en el DI clásico siempre se subrayó la importancia de la antigüedad de la práctica como factor muy a tener en cuenta en el momento de la prueba de la existencia de la costumbre. En el DI contemporáneo, por el contrario, se ha afirmado la viabilidad de la “costumbre instantánea”. EL TIJ no ha adoptado ninguna de esas dos posturas extremas.

Un problema particular es el relativo a si en la formación de la costumbre caben las omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable y en la jurisprudencia del TIJ encontramos también un asidero favorable en la Sentencia de 7 de septiembre de 1927.

La opinio iuris sive necessitatis

El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria jurídicamente. La necesidad de este elemento hoy ofrece pocas dudas, dado lo inequívoco de la jurisprudencia al respecto y las rectificaciones de la doctrina. Guggenheim negó inicialmente la necesidad de este elemento. Sin embargo, años más tarde (en 1967) rectificó sus criterios anteriores, afirmando que “según la teoría hoy dominante, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que el autor de dichos actos tenga la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho (…)” La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa, pero siempre se manifestará a través de la práctica de los Estados y otros sujetos.

Destaca el papel desempeñado por las Resoluciones de la AG de la ONU en la formación de la opinio iuris.

Clases de costumbre y su obligatoriedad

• Costumbres generales o universales.

o Tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa (regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba.

• Costumbres particulares

o Costumbres regionales. Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Las referidas costumbres, en el caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega.

o Costumbres locales o bilaterales. Su ámbito de aplicación es más reducido que el de las anteriores, pudiendo afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.

La codificación del Derecho Internacional y la interacción entre costumbre y tratado y entre costumbre y Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas

La codificación del derecho internacional

La Comisión de derecho internacional (CDI)

La CDI es un órgano técnico codificador que, bajo la autoridad y el control de la AG de la ONU, se dedica a la labor de codificación y desarrollo progresivo del DI.

El Estatuto distingue entre el “desarrollo progresivo del derecho internacional” y la “codificación del derecho internacional”, reservando la iniciativa del “desarrollo progresivo” a la AG y la de “codificación” a la CDI, entendiéndose que la tarea de “desarrollo progresivo” atendería más a factores políticos y la de “codificación” a factores científicos y técnicos. Sin embargo, la CDI terminó elaborando un procedimiento único de trabajo que, aunque basado en el Estatuto, no toma en cuenta las diferencias formales que el Estatuto establece para ambos supuestos, ya que todos los procesos codificadores contienen elementos de codificación y de desarrollo progresivo. De hecho, la CDI ha considerado expresamente esta distinción como inviable en la práctica y ha recomentado su eliminación en cualquier futura revisión del Estatuto.

El procedimiento único realizado por la CDI responde al establecido en el artículo 16 del Estatuto. Gracias a este procedimiento se ha logrado codificar principalmente, entre otras materias, el Derecho diplomático y consular, el Derecho de los tratados y el Derecho del mar.

Nuevos procedimientos y crisis del proceso codificador

La decisión de la AG de poner en manos de un órgano intergubernamental o político, como la Comisión de Fondos Marinos, la preparación de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, constituyó el origen de la crisis del método codificador tradicional llevado a cabo por la CDI. Esta labor realizada por la Comisión de Fondos Marinos ha provocado la aparición de

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