LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

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Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 7: 121-142, enero-diciembre de 2010

Fecha de recepción: 15 de septiembre de 2010

Fecha de aceptación: 9 de noviembre de 2010

LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO

MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN

LA CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL EN

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE

CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

JUAN PABLO CARDOSO

INTRODUCCIÓN

La costumbre representa uno de las fuentes del derecho tanto en el ámbito

nacional como en el internacional, siendo relevante su estudio y análisis

frente a los diversos campos del derecho. Es así, como en primera instancia

se hace necesario entender qué es la costumbre y su papel en el sistema de

fuentes colombiano. De la misma forma, también es relevante observar

qué tan vinculante es la costumbre en el marco internacional. Para luego

entender la costumbre mercantil y su aplicabilidad en el derecho comercial.

Para lograr la meta de relacionar la costumbre mercantil internacional con

respecto de la contratación mercantil nacional en relación a las sentencias de la

Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, comenzaré estableciendo

definiciones, parámetros, aplicaciones, alcances y metodología de prueba de las

costumbres internacionales. De la misma manera, establecerá la definición de

costumbre nacional y su normatividad vigente.

Seguidamente, definiré lo que se entiende por contratación mercantil internacional,

y por último, basándome en la jurisprudencia recogida de la Corte Suprema de

Justicia y Corte Constitucional, –así como alguna normatividad vigente– se realizará

una contextualización entre estos dos conceptos con el fin de buscar la aplicación

de la costumbre mercantil internacional en la contratación mercantil internacional y

su influencia en el contexto colombiano (normatividad, jurisprudencia de las altas

Cortes), y finalmente, realizare una comparación en esta materia de diversos países

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mundiales, con el fin de realizar un ejercicio de derecho comparado y hablare de

manera somera sobre la ICC.

Teniendo en cuenta lo anterior, la costumbre ha tenido diversidad de definiciones

a lo largo de la historia, Según AFTALION, la costumbre jurídica “es la repetición de

conducta en interferencia intersubjetiva”1 . Para ABELARDO TORRE, “es el conjunto

de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de los actos

uniformes”2 . DU PASQUIER dice que “la costumbre es un uso implantado en una

colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho

nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum”3 . Conforme a GENY, es

“un uso existente en un grupo social, que expresa un sentido jurídico de los individuos

que componen dicho grupo”4 .

Por otra parte, existen tres tipos de costumbre, las costumbres interpretativas,

supletorias y contrarias a la ley.

Las costumbres interpretativas o “secundum legem” consisten en “la costumbre

que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus precisiones. Es el mismo

derecho escrito que se ha adoptado a las prácticas sociales”5 .

Las costumbres supletorias o “praeter legem” consisten en “la costumbre que

disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de ésta. Son

normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las

complementa. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia

únicamente cuando la ley permite su aplicación”6 .

Las costumbres contrarias a la ley o “contra legem” consisten en “la costumbre

que se opone abiertamente a las normas legales”7 .

Respecto de este tema, “la legislación, en términos generales, acepta la costumbre

secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no

vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva”8 . Sustentando esta tesis, la

Corte Constitucional en sentencia C-083/95 establece:

1 AFTALON. GARCÍA OLANO. Vilanova, pág. 319.

2 ABELARDO, TORRE, pág. 312.

3 DU PASQUIER, Introduction a la thèorie gènèrale et à la philosophie du droit, pág. 36.

4 FRANÇOIS GÈNY, Methode d’ interprètation, 2 èd. pág. 323.

5 MONROY CABRA, MARCO GERARDO. Introducción Edición: Temis, 13a. ed. Bogotá, 2003, 634 p.

6 Ibíd. pág. 205.

7 Ibíd. pág. 206.

8 Ley 153 de 1887, art. 13.

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“Podría discutirse, en teoría, si el artículo 13 de la Ley 153/87 resulta compatible con la

Carta del 91, pero esta Corporación puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto, al

declararla exequible. Está pues vigente en nuestro derecho la costumbre praeter legem

como fuente formal subsidiaria y elemento integrador del ordenamiento. El juez que

acude a ella, a falta de legislación, funda también su fallo en el derecho positivo, pero,

esta vez, en una norma de carácter consuetudinario”9 .

Por otra parte, existe otra clasificación de las costumbres según su territorio,

éstas pueden ser generales o nacionales, locales, extranjeras e internacionales.

• Costumbres locales: “Son aquellas que se practican sólo en una región

determinada y son las certificadas por las Cámaras de Comercio”10 .

• Costumbres generales: “son aquellas que son conocidas u observadas en todo

el territorio. En otras palabras, son las costumbres nacionales”11 .

• Costumbres extranjeras: “Son aquellas que son practicadas en un país

extranjero”12 .

• Costumbres internacionales: “Son aquellas que se observan en varios

países”13 .

Así mismo, otra clasificación de las costumbres es:

a. Costumbre universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran mayoría

de los Estados para su creación; dicha costumbre obliga a todos los Estados

aún cuando éstos no haya participado en ella ni ayudado a su creación, a menos

que desde el principio se hayan negado de manera permanente y persistente14 .

b. Costumbre regional: Es aquella en la que sólo ha participado un grupo de

Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo se da en los Estados

americanos, su obligatoriedad no es para todos los Estados, sólo para aquellos

9 Sentencia C-083 de 95. MP Carlos Gaviria Díaz.

10 Cámara de Comercio Cali. Guía de procedimientos. [En línea]. [Consultado 20 de mayo de 2009].

Disponible en: http://www.ccc.org.co/guia/?View=entry&EntryID=130

1 1 Ibíd.

1 2 Ibíd.

1 3 Ibíd.

1 4 Monografías. [En línea]. [Consultado 20 de mayo de 2009]. Disponible en: http://www.monografias.com/

trabajos11/derpu/derpu2.shtml

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que fueron partícipes y que usualmente se encuentran unidos por lazos históricos,

geográficos, económicos, … 15 .

c. Costumbre bilateral: en dicha costumbre sólo existe la participación de dos Estados,

su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, sólo a los dos participantes16 .

Seguidamente, se ha caracterizado a la costumbre por tener dos elementos

esenciales:

1º) Elemento objetivo (o material). Para que se dé este elemento, la costumbre debe

reunir los siguientes caracteres: a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento

tenga siempre las mismas características; b) ser constante: que se lleve a cabo

sin interrupciones; c) largo uso: que se practique por un período de tiempo más o

menos prolongado. LLAMBÍAS cita el ejemplo del Derecho Canónico, en el cual se

exigía 10 años de uso para la costumbre praeter legem, y 40 para la costumbre

contra legem; d) generalidad: que el hecho sea practicado por toda la comunidad

o por la mayoría de ella; e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.

2º) Elemento subjetivo (o psicológico o espiritual). Se da cuando existe la firme

creencia por parte de la comunidad de que el hecho practicado es una necesidad

jurídica, y que, por tanto, es obligatorio17 .

Por otro lado y entrando a discutir lo relacionado con la costumbre en el campo

internacional, es relevante destacar la influencia de la globalización y el comercio

internacional, en la expansión de la costumbre a nivel global como fuente de derecho

siendo incluso en algunos casos fuente principal de obligaciones y derechos de las

partes contratantes.

En primer momento, en el marco jurídico internacional la costumbre es definida

como una práctica general, uniforme18 , la cual no debe presentar una duración

específica19 . De la misma forma, la costumbre internacional consta de dos elementos

fundamentales el primero de ellos es la práctica es decir:

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