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LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA


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LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN...121

Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 7: 121-142, enero-diciembre de 2010

Fecha de recepción: 15 de septiembre de 2010

Fecha de aceptación: 9 de noviembre de 2010

LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO

MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN

LA CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL EN

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE

CONSTITUCIONAL COLOMBIANA

JUAN PABLO CARDOSO

INTRODUCCIÓN

La costumbre representa uno de las fuentes del derecho tanto en el ámbito

nacional como en el internacional, siendo relevante su estudio y análisis

frente a los diversos campos del derecho. Es así, como en primera instancia

se hace necesario entender qué es la costumbre y su papel en el sistema de

fuentes colombiano. De la misma forma, también es relevante observar

qué tan vinculante es la costumbre en el marco internacional. Para luego

entender la costumbre mercantil y su aplicabilidad en el derecho comercial.

Para lograr la meta de relacionar la costumbre mercantil internacional con

respecto de la contratación mercantil nacional en relación a las sentencias de la

Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, comenzaré estableciendo

definiciones, parámetros, aplicaciones, alcances y metodología de prueba de las

costumbres internacionales. De la misma manera, establecerá la definición de

costumbre nacional y su normatividad vigente.

Seguidamente, definiré lo que se entiende por contratación mercantil internacional,

y por último, basándome en la jurisprudencia recogida de la Corte Suprema de

Justicia y Corte Constitucional, –así como alguna normatividad vigente– se realizará

una contextualización entre estos dos conceptos con el fin de buscar la aplicación

de la costumbre mercantil internacional en la contratación mercantil internacional y

su influencia en el contexto colombiano (normatividad, jurisprudencia de las altas

Cortes), y finalmente, realizare una comparación en esta materia de diversos países

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Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 7: 121-142, enero-diciembre de 2010

JUAN PABLO CARDOSO

mundiales, con el fin de realizar un ejercicio de derecho comparado y hablare de

manera somera sobre la ICC.

Teniendo en cuenta lo anterior, la costumbre ha tenido diversidad de definiciones

a lo largo de la historia, Según AFTALION, la costumbre jurídica “es la repetición de

conducta en interferencia intersubjetiva”1 . Para ABELARDO TORRE, “es el conjunto

de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de los actos

uniformes”2 . DU PASQUIER dice que “la costumbre es un uso implantado en una

colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho

nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum”3 . Conforme a GENY, es

“un uso existente en un grupo social, que expresa un sentido jurídico de los individuos

que componen dicho grupo”4 .

Por otra parte, existen tres tipos de costumbre, las costumbres interpretativas,

supletorias y contrarias a la ley.

Las costumbres interpretativas o “secundum legem” consisten en “la costumbre

que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus precisiones. Es el mismo

derecho escrito que se ha adoptado a las prácticas sociales”5 .

Las costumbres supletorias o “praeter legem” consisten en “la costumbre que

disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de ésta. Son

normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las

complementa. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia

únicamente cuando la ley permite su aplicación”6 .

Las costumbres contrarias a la ley o “contra legem” consisten en “la costumbre

que se opone abiertamente a las normas legales”7 .

Respecto de este tema, “la legislación, en términos generales, acepta la costumbre

secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no

vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva”8 . Sustentando esta tesis, la

Corte Constitucional en sentencia C-083/95 establece:

1 AFTALON. GARCÍA OLANO. Vilanova, pág. 319.

2 ABELARDO, TORRE, pág. 312.

3 DU PASQUIER, Introduction a la thèorie gènèrale et à la philosophie du droit, pág. 36.

4 FRANÇOIS GÈNY, Methode d’ interprètation, 2 èd. pág. 323.

5 MONROY CABRA, MARCO GERARDO. Introducción Edición: Temis, 13a. ed. Bogotá, 2003, 634 p.

6 Ibíd. pág. 205.

7 Ibíd. pág. 206.

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