LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN LA CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL EN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
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LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN...121
Univ. Estud. Bogotá (Colombia) N° 7: 121-142, enero-diciembre de 2010
Fecha de recepción: 15 de septiembre de 2010
Fecha de aceptación: 9 de noviembre de 2010
LA COSTUMBRE MERCANTIL INTERNACIONAL COMO
MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN
LA CONTRATACIÓN MERCANTIL INTERNACIONAL EN
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
JUAN PABLO CARDOSO
INTRODUCCIÓN
La costumbre representa uno de las fuentes del derecho tanto en el ámbito
nacional como en el internacional, siendo relevante su estudio y análisis
frente a los diversos campos del derecho. Es así, como en primera instancia
se hace necesario entender qué es la costumbre y su papel en el sistema de
fuentes colombiano. De la misma forma, también es relevante observar
qué tan vinculante es la costumbre en el marco internacional. Para luego
entender la costumbre mercantil y su aplicabilidad en el derecho comercial.
Para lograr la meta de relacionar la costumbre mercantil internacional con
respecto de la contratación mercantil nacional en relación a las sentencias de la
Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, comenzaré estableciendo
definiciones, parámetros, aplicaciones, alcances y metodología de prueba de las
costumbres internacionales. De la misma manera, establecerá la definición de
costumbre nacional y su normatividad vigente.
Seguidamente, definiré lo que se entiende por contratación mercantil internacional,
y por último, basándome en la jurisprudencia recogida de la Corte Suprema de
Justicia y Corte Constitucional, –así como alguna normatividad vigente– se realizará
una contextualización entre estos dos conceptos con el fin de buscar la aplicación
de la costumbre mercantil internacional en la contratación mercantil internacional y
su influencia en el contexto colombiano (normatividad, jurisprudencia de las altas
Cortes), y finalmente, realizare una comparación en esta materia de diversos países
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JUAN PABLO CARDOSO
mundiales, con el fin de realizar un ejercicio de derecho comparado y hablare de
manera somera sobre la ICC.
Teniendo en cuenta lo anterior, la costumbre ha tenido diversidad de definiciones
a lo largo de la historia, Según AFTALION, la costumbre jurídica “es la repetición de
conducta en interferencia intersubjetiva”1 . Para ABELARDO TORRE, “es el conjunto
de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos constante de los actos
uniformes”2 . DU PASQUIER dice que “la costumbre es un uso implantado en una
colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho
nacido consuetudinariamente, el ius moribus constitutum”3 . Conforme a GENY, es
“un uso existente en un grupo social, que expresa un sentido jurídico de los individuos
que componen dicho grupo”4 .
Por otra parte, existen tres tipos de costumbre, las costumbres interpretativas,
supletorias y contrarias a la ley.
Las costumbres interpretativas o “secundum legem” consisten en “la costumbre
que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus precisiones. Es el mismo
derecho escrito que se ha adoptado a las prácticas sociales”5 .
Las costumbres supletorias o “praeter legem” consisten en “la costumbre que
disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de ésta. Son
normas que no se oponen a las prescripciones del derecho escrito, sino que las
complementa. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia
únicamente cuando la ley permite su aplicación”6 .
Las costumbres contrarias a la ley o “contra legem” consisten en “la costumbre
que se opone abiertamente a las normas legales”7 .
Respecto de este tema, “la legislación, en términos generales, acepta la costumbre
secundum legem y la praeter legem, en este caso siempre que sea general, no
vulnere la Constitución, y a falta de legislación positiva”8 . Sustentando esta tesis, la
Corte Constitucional en sentencia C-083/95 establece:
1 AFTALON. GARCÍA OLANO. Vilanova, pág. 319.
2 ABELARDO, TORRE, pág. 312.
3 DU PASQUIER, Introduction a la thèorie gènèrale et à la philosophie du droit, pág. 36.
4 FRANÇOIS GÈNY, Methode d’ interprètation, 2 èd. pág. 323.
5 MONROY CABRA, MARCO GERARDO. Introducción Edición: Temis, 13a. ed. Bogotá, 2003, 634 p.
6 Ibíd. pág. 205.
7 Ibíd. pág. 206.
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