LA HISTORIA DEL DERECHO

La historia del Derecho

Nuestro autor cree que es conveniente analizar periódicamente las bases, métodos, objetivos y naturaleza de las disciplinas o ciencias que cultivamos, porque de ese análisis ha de surgir con mayor precisión lo que hay que hacer. El renovado estudio de los principios fundamentales de una labor intelectual cualquiera puede servir para encauzarla adecuadamente, esto es, definir mejor lo que es y lo que ha de proponerse.

Lo primero que hay que atender es el título de esta materia. En él se incluyen dos disciplinas perfectamente diferenciadas, autónomas, que tienen métodos, objetos y finalidades muy diversos. La historia se ocupa del pasado; el derecho contempla un ordenamiento actual. Aquella se funda en la investigación de los hechos ocurridos; éste trabaja con ideas, conceptos o realidades que requieren más reflexión y análisis que búsqueda de datos. La primera aspira a mostrar un panorama social caduco; el segundo nos exhibe un sistema normativo que rige a una comunidad humana en el presente. Parecen entonces disciplinas antitéticas, que no pueden llegar a formar una nueva individualidad.

Para resolver este problema hay que definir historia y derecho. Ambos tienen doble significado: i) historia son los hechos y la relación de esos hechos. ii) derecho es un ordenamiento que regula ciertos aspectos de la vida social y también designa la ciencia que estudia ese ordenamiento.

¿Cuál debe ser, entonces, el objeto de la disciplina histórico-jurídica? El derecho pretérito fue siempre un sistema, es decir, un conjunto de reglas y principios entrelazados destinados a ordenar la vida humana en sociedad; entonces parece más adecuado a esa naturaleza, aunque no en forma idéntica, a la que utiliza la ciencia del derecho vigente. Pero que hay que tener presente la distinción de presente y pasado, y reconocer que no tienen iguales métodos y objetivos.

Entonces, en historia del derecho, la palabra "derecho" debe interpretarse y utilizarse como ciencia que analiza y reconstruye un régimen jurídico del pasado. El que debe entenderse como un régimen en conexión con otros y con la evolución de los mismos, hacia dentro, y con el contacto con los demás regímenes o sistemas jurídicos, hacia fuera.

Si se unen ambos tipos de conocimientos el derecho es un producto histórico. Las normas aparecen y cambian a lo largo del tiempo, evolucionan y se transforman al compás de los acontecimientos, las ideologías o las circunstancias sociales. Entonces es correcto afirmar que podemos estudiar el derecho en su desarrollo histórico.

Pero surge una dificultad. Cuando aparece una norma, por los canales debidos, es un acontecimiento histórico, y también pasa a formar parte del sistema jurídico. Ese sistema o régimen jurídico va a ser actual en cada época del pasado. Así ese sistema debería ser objeto de estudio de la misma manera como lo es el derecho contemporáneo, analizándolo como sistema y conforme a los conceptos que hoy predominan, cumpliendo una función más exegética que histórica.

Esto es precisamente lo que no debe ser nuestra disciplina, puesto que sería una obra histórica pero sin el elemento evolutivo y no podría estudiarse de acuerdo con las doctrinas de su época.

También hay un problema inverso. El derecho del pasado, por lo tanto no vigente, al perder su carácter obligatorio deja de ser normativo, por lo que no podríamos considerarlo derecho, ya que ha perdido su pretensión de regular la conducta humana actual, por lo que no puede existir una historia del derecho, de algo que ha dejado de serlo. El derecho derogado ha desaparecido en cuanto derecho, que no cumple el objetivo tenido en vista al sancionarlo.

Entonces, debemos decir "historia de lo que fue derecho" o "historia de los sistemas jurídicos pasados". No estudiamos el derecho, sino hechos, que fueron derecho en su oportunidad, pero debemos contemplar esos hechos como integrantes de un sistema, aunque ese sistema haya dejado de serlo. Porque si lo contempláramos sólo como una sucesión de acontecimientos el conjunto perdería toda coherencia.

Estas realidades parecen paradojas, pero son importantes para definir la verdadera naturaleza de nuestra materia, teniendo presente los dos elementos que la componen. La historia debe ser concebida como una ciencia que analiza los hechos pasados. Y el derecho, aunque haya perdido su vigencia, debe ser estudiado como un sistema. Lo correcto es: la historia nos proporciona los datos que debemos estudiar jurídicamente. Nuestra tarea será así inicialmente descriptiva y luego teorética.

Lo primero en cuanto es necesario reunir los antecedentes de la investigación; y lo segundo, porque es necesario reconstruir, sobre la base de esos datos, el sistema que existió en determinada época, agregándole, a veces, la organicidad que los contemporáneos no supieron darle.

Otro elemento que debe tenerse presente es que el derecho derogado ha dejado de ser

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