LA PROBLEMÁTICA DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN LOS ADOLESCENTES DE 14 A 18 AÑOS DE EDAD EN EL PERÚ

LA PROBLEMÁTICA DE LA CRIMINALIZACIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN LOS ADOLESCENTES DE 14 A 18 AÑOS DE EDAD EN EL PERÚ

1. Delito de Violación Sexual de menor

La prioridad política –criminal, es la protección de los niños y adolescentes, que busca conservar la vida de la sociedad, idea condensada en la frase debetur puero reverenti (al niño se le debe el máximo respeto). Para este objetivo, la legislación debe lograr aminorar el número de actos en su agravio, pero se sabe que no es suficiente con elevar las conminaciones, pues ello no solo desconoce que el delincuente que se decide a atacar, lo hace con la esperanza de no ser descubierto y en ese sentido le es absolutamente indiferente si la pena es alta o se la ha elevado, lo que era desdeñado por el creador de la teoría del miedo psicológico a la pena, Paul Johann Anselm Von Feuerbach, en cuyas palabras: “sin el cumplimiento de la ley la amenaza carece de contenido” . Por tanto, una real protección pasa por analizar la eficacia o no del sistema penal en su lucha contra depredadores sexuales. El legislador peruano, aptó por elevar en el art. 173 del Código Penal, la edad del consentimiento sexuales de los 14 a los 18 años de edad, edad que, mediante Acuerdos Plenarios fue reducida, primero a los 16 años y, luego volvió a su causa anterior, a los 14 años de edad.

El presente trabajo se destina a analizar si efectivamente el consentimiento y colaboración de sujetos comprendidos entre los 14 a 18 años de edad, había dejado de tener efectos jurídicos y si aquellos efectos son trasladables a las personas de entre 13 14 años de edad. Para se recurrió a tres fuentes. La base social descrita mediante la información de las estadísticas oficiales y organismos especializados; en segundo lugar, el análisis exegético de norma respecto a la sistemática y coherencia de la normativa y, por último, la actitud de los operadores jurídicos, concluyendo con una toma de postura y propuesta.

2. Texto Jurídico –Penal Aplicable

La decisión de modificar el artículo 173 del Código penal para considera en su momento, la edad hasta los 18 años de edad, fue acogida mediante la Ley Nª 28704, publicada el 05 de abril del 2006, cuyo texto aún vigente es el siguiente:

“Articulo 173. El que tiene acceso carnal (….) con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si (…) tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.

2. Si (…) tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta cinco.

3. Si (…) tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.”

En principio, llama la atención que esta modificación se allá apartado de la antigua redacción solo en el quantum de las penas y, en lo que aquí nos interesa, en añadir cuatro años más a la edad del sujeto pasivo pasando de los 14 a los 18 años de edad.

“Articulo 173. El que tiene acceso carnal (…) con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si (…) tiene menos de siete años, la pena será de cadena perpetua.

2. Si (…) tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3. Si (…) tiene de diez a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

3. Base Criminología. (Estadísticas Oficiales)

La forma desapasionada y científica de aproximarse a conocer la base social sobre la cual operan los sujetos de la política criminal (legislador, fiscales, jueces, políticos, abogados, etc.), está constituida por las investigaciones estadísticas periódicas, desarrolla el Estado peruano por medio del INEI ( Instituto Nacional de Estadística e Informática), que recopila datos sobre la edad sexual de sus habitantes para usarlos en el planteamiento de programas de educación sexual y campañas de prevención de transmisión de enfermedades sexuales y embarazos no deseados, pero inexplicable soslayados para sus usos penales. Entre estos estudios tenemos los siguientes:

En un estudio a nivel nacional, en 1998 , se obtuvo que el 42,5% del total de entrevistadas señalo haberse iniciado sexualmente de los 10 – 17 años, mientras que el 57,5% lo hizo luego de los 18 años, existiendo una diferencia de 15% entre esos grupos. Esta misma investigación respecto a Lima Metropolitana, indicaba que el 34.9% se inició sexualmente de 10 a 17 años de edad, existiendo una diferencia de 30.2%, entre ambos grupos.

En idéntico sentido algunos organismos no gubernamentales , manifestaron su preocupación, por el incremento legal de la edad del consentimiento recurriendo para ello a la Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (ENDES) 2000 , Establecía que la edad media eran los 17 años cuando la mujer no tenía o solo llegaba al nivel primario su educación. Este aparente aumento de la edad no se debió a cambios en la sociedad peruana sino a la variación que los ENDES representan en los parámetros para la recolección de información.

Otras investigaciones de campo establecen dicha edad entre los 15 años y en nada más reciente el ENDES 2004 , estipula que el 12.7% de las adolescentes peruanas son madres o se encuentran en estado de gestación, asimismo indica que en periódico 200-2004, en Lima Metropolitana, el resto de la costa y la selva, la maternidad adolecente experimento un aumento . Sin embargo, aparentemente existiría a la fecha una contradicción entre los informes oficiales, que señalan un aumento de la edad y aquellos realizados por otros organismos, pues estos últimos señalarían que existe una “tendencia cada vez más temprana de inicio de relaciones sexuales” , de 10-14 años (2001-2002) , 13 años (2004) , finalmente, El Fondo Mundial de salud, el año 2007, en una investigación realizada en coordinación con el MINZA, estableciendo que el inicio sexual voluntario se daba desde los 13 años de edad y se publicó en el diario oficial “El Peruano” , incluso en el departamento de Lima i el ENDES 2009, atribuye una reducción hasta los 12 años de edad, cuyos resultados se han hecho públicos el año 2010 , descartando el recurso a un error cultural ( Art. 15 de Código Penal), sino en analizar si dichos casos resultan atípicos.

4. Ámbito de aplicación del artículo 173 y la pretensión de instaurar una forma de vida.

El artículo 173 del Código Penal, reprime actos violentos, tales como los del padre que abusa de sus hijas o de quien rapta o ultraja a una menor, sin embargo, una lectura gramatical valida como punto de partida, pero desfasada si se limita sólo a ello, aparentemente abarca también los supuestos no violentos, es decir, los realizados de mutuo acuerdo y con la colaboración de la mujer que aún no alcanza los 14 años de edad, universo representado por los casos de actos sexuales realizados con los enamorados , convivientes, o el padre de los hijos que con esta mujer procreo, sin embargo, es un principio del derecho penal, el no imponer una forma de vida moral sexual. El texto penal resulto tan infeliz que su falta de claridad origino que no se valore en un primer momento el consentimiento y colaboración de la menor de 18 años de edad, lo cual disminuyo la eficacia del sistema penal, merma a la seguridad jurídica y consecuencias político-criminales indeseables, pues, los mismos hechos, dependiendo del juez, se alternaban entre ser declarados atípicos, merecer 1 o 2 años de pena sujetas a un periodo de prueba o, simplemente, aplicando literalmente el artículo 173, merecer 25 años de pena de privación de la libertad.

5. Fallas en la sistemática del inciso tercero del articulo 173

5.1. Críticas a la proporcionalidad

La Constitución Política (art. 2.1), crea una jerarquía donde la vida debería ocupar el primer lugar, pero se viola dicha estructura, cuando el atentado contra la vida se castiga (art. 106 del Código penal) con una pena de 6 años , mientras que el acto sexual consentido, realizado con el enamorado o conviviente, se castiga con 25 o 30 años de prisión . Esta circunstancia obligaba a los jueces a disminuir la brecha de proporcionalidad para volverla constitucional, recurriendo al criterio de proporcionalidad (art. VIII del Título Preliminar del Código penal) y al de la lesividad real del bien jurídico (artículo IV).

5.2. Ausencia de concordancia con las causas de justificación

La ley penal peruana nunca desconoció el valor de consentir el acto sexual, al contrario lo hacía en varios casos, así el consentimiento de la mujer de 16 años es válida, en apariencia solo tras haberse casado, sin embargo es incoherente pues quien tuviera relaciones con aquella sin saber que era casad, no cometía delito aunque la mujer fuera menor de los 18 años exigidos por el Código Penal, Este es un claro caso donde el consentimiento y colaboración de la menor funciona como causa de atipicidad, puesto que no existe indemnidad que guarecer, ni, por lo tanto, necesidad ni merecimiento de pena, es decir, los supuestos de infidelidad, viudez, divorcio y otros análogos, escapan a la finalidad de la norma sancionatoria, so riesgo de reducirse a una protección, ya supera, de la moral y es en este sentido, la propia ley obliga a considerar que, no eran a los 18 años donde el consentimiento excluía la tipicidad, sin embargo este límite no eran los 16 años sino que existían otros supuestos donde se advertía que la edad legal referente para valorar el consentimiento permanecía en los catorce años de edad, por

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