La Tentativa De Violación Sexual De Menor De Edad

LA TENTATIVA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE EDAD

INTRODUCCIÓN

Los delitos contra la libertad sexual siempre han sido objeto de polémica debido a su especial gravedad sobre el bien jurídico protegido y el impacto social que produce la noticia de su comisión. Dentro de este acápite de la parte especial del Derecho Penal, la violación sexual se ubica como figura por excelencia para el análisis académico y el desarrollo jurisprudencial debido a su frecuente aparición en la vida social y a la riqueza de su aplicación práctica.

El delito de violación sexual merece ser observado en su desarrollo jurisprudencial debido a que en nuestra legislación lleva aparejadas penas muy altas, lo que evidencia una severa afectación del ámbito de libertad de los ciudadanos. Así, mientras mejor esté delimitada su comisión tanto a nivel de tentativa como de consumación, se podrá obtener resultados no solo dogmáticamente correctos sino además político-criminalmente justos.

Con relación a los delitos sexuales, nuestro Código Penal tipifica una serie de delitos en este ámbito, los cuales se encuentran contemplados en cuatro Capítulos (IX, X, XI y XII) ubicados en el Libro Segundo, Título IV: “Delitos contra la libertad”. Es importante añadir que los delitos que nos interesa analizar se ubican en el Capítulo IX: “Violación de la libertad sexual”, pero también es cierto que el referido título agrupa diversas modalidades típicas de la violación sexual.

Además, nuestro Código Penal vigente señala que el bien jurídico protegido en este capítulo es la libertad sexual; sin embargo también es cierto que no es el único, debido a que en los casos de violación sexual y los actos contra el pudor cometidos en agravio de menores de 14 años de edad, lo que se protege es la indemnidad sexual del menor.

Es importante indicar tomando la definición de Sproviero, que la violación se define como la conducta o actividad enderezada a lograr consumar el acceso carnal de manera violenta, o provocarse éste con un sujeto pasivo que la ley penal repute incapacitado para otorgar aquiescencia, o manifestar conformidad desde la óptica sexual.

También este delito es conocido con el nombre de “violación presunta”, debido a que no admite prueba en contrario; es decir, demostrar o probar que la persona agraviada hubiera prestado su consentimiento voluntariamente para la práctica sexual. Pues su prestación voluntaria, la ley penal la supone y presume siempre inexistente, no válida, en grado suficiente o bastante como para que se estime el acto impune.

Por otro lado, es preocupante que este ilícito que constituye una de las formas más comunes de abuso sexual infantil, haya estado presente a lo largo de la historia de la humanidad y en los últimos tiempos se haya incrementado en forma alarmante.

DEFINICIÓN

El Código Penal en sus artículos 173 y 176-A contempla las figuras de violación sexual en agravio de menores de edad. Con dicho tipo penal se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente en forma libre y espontánea. Muñoz Conde sostiene que “en el caso de los menores, el ejercicio de la sexualidad se prohíbe en la medida en que puede afectar el desarrollo de su personalidad y producir en ella, alteraciones importantes que inciden en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro”.

No le falta razón a Villa Stein cuando indica “como quiera que lo determinante es la edad de la víctima, la ocurrencia adicional de violencia o intimidación es indiferente aunque debiera servir al juzgador para graduar la pena entre dos polos máximos y mínimos como debiera servirle, para el mismo propósito, el consentimiento psicológico de la víctima”.

Peña Cabrera en su obra “Tratado de Derecho Penal” señala que el fundamento de la tutela es el grado de inmadurez psicológica de los menores de catorce años, situación que los coloca en la incapacidad de controlar racionalmente su conducta sexual. En el tipo no entra en consideración el consentimiento del menor pues éste carece de validez.

Quintero Olivares señala que el Código Español de 1995 debería haber denominado al abuso sexual de menores (menores de 12 años de edad o con abuso de trastorno mental) delito contra la libertad e indemnidad sexuales.

En definitiva, al margen de cualquier consideración en torno al fundamento de la incriminación (presunción de incapacidad de consentimiento, inmadurez psicobiológica o sexual, vicio del consentimiento prestado, etc), existe únicamente unanimidad –como señala Martínez Zúñiga– en aceptar que la verdadera voluntad de comprender y captar la trascendencia del acto sexual solo surge después de una determinada edad.

II. VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR Y TENTATIVA

La tentativa constituye, en líneas generales, la no consumación de la conducta típica cuya ejecución ya se ha iniciado. El esclarecimiento del desarrollo jurisprudencial y su posterior análisis y crítica dogmática no tiene otro fin que, obtener un panorama diáfano en la aplicación de la ley (en este caso, la subsunción del tipo de violación) y hacer efectivas las garantías del ciudadano juzgado.

En nuestra opinión, la delimitación de la tentativa y la consumación en este delito responde a una necesidad político-criminal asentada sobre dos criterios:

a) Para la efectiva protección de la libertad e indemnidad sexual del menor. Esto implica que al tener criterios sobre la diferencia entre una violación consumada y una tentativa, nos permitirá concluir la entidad del tratamiento a brindar al menor víctima de un ataque de esa naturaleza e identificar qué conductas constituyen indicios suficientes de una tentativa de violación y no meros actos contra el pudor.

b) El esclarecimiento de los ámbitos de actuación comporta una mejor protección del bien jurídico también desde la perspectiva del imputado. Así, una correcta diferenciación entre tentativa y consumación, no solo garantiza un juzgamiento proporcional sino que puede sustraerle de una cadena perpetua.

III. LA TENTATIVA DEL DELITO

En el Código Penal (CP) se define la tentativa como aquella en la que el agente

...