LECCIÓN 4, II. ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS (ARTS. 407-409 CP)

LECCIÓN 4, II. ABANDONO DE DESTINO Y OMISIÓN DEL DEBER DE IMPEDIR DELITOS (ARTS. 407-409 CP)

        A pesar de que el capítulo II del Título XIX está integrado por tres delitos distintos, la doctrina coincide en destacar que no resulta posible unificar las tres figuras bajo un mismo bien jurídico. Por una parte, los arts. 407 y 408 CP parecen proteger un bien jurídico común, que no es otro que el principio de legalidad en la persecución de delitos. Tal principio aparece contrapuesto al principio de oportunidad, según el cual abrir un procedimiento penal, imponer una sanción y ejecutarla constituyen potestades discrecionales, no deberes jurídicos. En mi opinión, esta idea ha de ser rechazada, ya que la persecución penal de los delitos se presenta como una obligación en el marco del Estado social y democrático de Derecho.

        En lo que respecta al art. 409 CP, la doctrina mayoritaria coincide en resaltar que tutela el derecho de los ciudadanos a la prestación de determinados servicios públicos, unido al propio interés del Estado en que dichos servicios se presten efectivamente.

        I. EL ABANDONO DE DESTINO (ART. 407 CP)

        El artículo 407,1 CP castiga a la autoridad o funcionario público que abandone su destino con el propósito de no impedir o no perseguir delitos o cuando el abandono tenga por objeto no ejecutar las penas correspondientes a dichos delitos.

        En primer lugar, el inciso primero del número 1 del precepto, con una técnica legislativa discutible,  se centra en la incriminación de la conducta consistente en abandonar el destino para no impedir o no perseguir cualquiera de los delitos comprendidos en los Títulos XXI, XXII, XXIII y XXIV, cuya sanción será la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años. Sobre esta primera figura expondré los elementos más problemáticos del delito de abandono de destino, sin perjuicio de que, salvo en los aspectos que les diferencian, dichas afirmaciones sean extrapolables al art. 407, 1, inciso segundo y 407, 2 CP.

        1.- Vertiente objetiva del tipo

         A) Sujeto activo: Nos encontramos ante un delito especial propio, que solo puede ser cometido por el sujeto que sea autoridad o funcionario público, pero, dada la conducta típica incriminada, es imprescindible además entender que solo puede serlo aquel que tiene entre sus atribuciones específicas impedir los delitos a los que hace referencia el precepto (hay autores que mantienen otra postura, por ejemplo, Morales Prats).

        Especial interés plantea la cuestión de si puede considerarse sujetos activos de este delito a jueces y magistrados, al no haber dentro de los delitos contra la Administración de justicia figuras análogas que permitan la inclusión de estos supuestos sin caer en la analogía in malam partem. Por ello, entendemos que no hay ningún obstáculo para considerar que los jueces y magistrados forman parte del círculo de posibles sujetos activos, máxime cuando también pueden cometer el delito del art. 408 CP.

        B) Conducta típica:

        La conducta consiste en el abandono del destino. Lógicamente, el concepto debe interpretarse de manera amplia, que no solo abarque el desplazamiento del funcionario que se aleja o deja su puesto de trabajo, sino también la no incorporación a dicho puesto. Además, no debe olvidarse que abandonar no equivale únicamente a omitir la persecución, conducta ésta que aparece regulada con pena muy inferior en el artículo 408, lo que debe hacernos reflexionar sobre la proporcionalidad de las penas con conductas no tan dispares.

        El abandono consiste en la dejación de funciones, sea temporal o definitiva, y siempre que se realice con el objeto de favorecer la comisión de un delito u omitir su persecución.

        Nos encontramos ante un delito de omisión propia de garante (vid. "Lecciones de Derecho Penal. Parte General". Dir. Moreno-Torres Herrera. Tirant Lo Blanch. 4ª ed. Valencia, 2019, págs. 242-243 o cualquier otro Manual de Parte General), por lo que los elementos de la vertiente objetiva del tipo cambian sustancialmente (ibídem, págs. 243 y ss.).

        2.- Vertiente subjetiva del tipo:

        Para que se realice el tipo penal, el abandono de destino debe realizarse "con el propósito de no impedir o no perseguir" determinados delitos. El tipo requiere, por lo tanto, la presencia de un elemento subjetivo del injusto, sin que sea necesario, sin embargo, para su consumación que se consiga dicho objetivo.

        Los delitos cuya persecución quiere evitarse han de ser necesariamente los contenidos en los Títulos XXI ("Delitos contra la Constitución"), XXII ("Delitos contra el orden público"), XXIII ("Delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado, y relativos a la defensa nacional") y XXIV ("Delitos contra la Comunidad Internacional"). Como Gómez Tomillo ha puesto de manifiesto, la selección de los delitos cuya persecución pretende el funcionario dejar de llevar a cabo con el abandono de destino es más que discutible, en la medida en que se incluye junto a delitos muy graves (terrorismo, rebelión, sedición, etc...) delitos menos graves (por ejemplo, la violación de sepulcros o sepulturas o profanación de cadáveres).

        No debe olvidarse que es dicho propósito de no impedir o no perseguir tales delitos el que delimita el delito de abandono que comentamos de la mera infracción administrativa.

        Así, por ejemplo, para el Cuerpo Nacional de Policía constituye infracción muy grave el abandono del servicio (art. 7, f LO 12/2007), pero solo estaremos ante un delito del art. 407,1 CP cuando el objetivo del abandono sea no impedir o no perseguir alguno de los delitos recogidos en los Títulos citados.

        3. Concursos:  

        En lo que respecta a los posibles problemas concursales, serán frecuentes los concursos aparentes de normas penales. Así ocurre, por ejemplo, con el art. 408 CP, que, como veremos, incrimina una conducta distinta, por lo cual la aplicación de uno u otro tipo penal dependerá de los hechos cometidos; o con el art. 483 CP, cuyo elemento diferencial es la razón por la que se abandona el destino. Por su parte, la conducta incriminada en el art. 409 CP es totalmente distinta, y como se expuso, tutela un bien jurídico diferente, el derecho de los ciudadanos a la prestación de determinados servicios públicos, por lo que, de concurrir ambas conductas, nada impide entender que nos encontramos ante un concurso real de delitos.

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