La Calificacion

LAS CALIFICACIONES

Concepto de calificaciones:

• Se trata de determinar qué ordenamiento jurídico va a definir los términos empleados en la norma indirecta. Ej: el art. 5 del Tratado de Montevideo de 1889 de Derecho Civil estatuye cual es la ley del lugar en el que reside la persona, la que determinará las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio.

• Mientras toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamiento normativo relativamente autónomo que le proporciona la recta interpretación, la norma indirecta se encuentra a caballo sobre numerosos Derechos Privados y enclavada en un ordenamiento lleno de lagunas.

• “Calificar” es definir la naturaleza jurídica del problema que se le plantea al juez y constituye una operación previa a la elección de la ley aplicable a dicho problema.

Cuando las partes le presentan al juez un caso mixto, éste debe determinar si ese caso es un problema contractual, de matrimonio, de derecho sucesorio, etc.

El juez debe calificar, porque los Derechos de los distintos países establecen distintas naturalezas jurídicas para un mismo problema.

Ej: la regla que establece que el testamento hecho por un soltero queda revocado por su posterior matrimonio es calificada de naturaleza matrimonial en el Derecho Inglés, en cambio es calificada como problema del derecho sucesorio en el Derecho Argentino.

• Este problema puede darse con respecto a cualquier parte de la norma indirecta, menos respecto del orden público, el que necesariamente se define conforme al Derecho propio.

Dimensión normológica:

Los Tratados de Montevideo brindan en varias oportunidades ejemplos de calificaciones. Pero los mencionados Tratados no resuelven de una manera general los conflictos de calificaciones que pueden suscitarse entre los distintos países signatarios.

Se pueden distinguir:

- Calificaciones autárquicas de los puntos de conexión: la propia fuente da la definición (ej: se dan definiciones del domicilio común, arts. 6 a 9 del Tratado de Derecho Civil de 1889; o del domicilio comercial, art. 3 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940).

- Calificaciones no autárquicas o analógicas de los puntos de conexión, indicando el Derecho competente para ofrecer la definición (ej: cuando se hace referencia al comerciante en el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, se indica la ley competente para definir el concepto de “comerciante”, cuyos requisitos serán dados por la ley del lugar donde la persona tenga el centro de sus negocios).

Para hacer frente al problema de las calificaciones no autárquicas, se han propuesto varias teorías:

A) Teorías no autárquicas:

1) Teoría de la Lex civilis fori: Sostiene que el problema debe ser siempre definido por el Derecho Civil del país del juez que entiende en la causa, o sea, según el cuadro de categorías que ofrece el sistema jurídico de ese país.

Este sistema admite dos excepciones, en las cuales la calificación debe hacerse según la lex causae:

a) Cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de un bien (la lex situs es soberana);

b) Cuando la calificación es hecha haciendo uso de la autonomía de la voluntad, o sea, según la ley elegida por las partes.

Volviendo al ejemplo anterior del testamento, si se presenta una demanda ante un juez argentino, según esta teoría, el juez tiene que calificar de acuerdo con su propio Derecho. Como para el Derecho Argentino se trata de un problema sucesorio, el juez va a calificar según la norma indirecta que dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, es decir que el derecho argentino califica, y va a haber otro Derecho distinto que reglamente.

Si el último domicilio está en Inglaterra, el Derecho Inglés es el que reglamenta, pero va a tener que reglamentar según las reglas de derecho sucesorio porque la calificación ya le viene impuesta por el derecho del país del juez.

Consecuencias:

*Hay un Derecho que define (califica). En el ejemplo, el Derecho Argentino.

*Y un derecho que reglamenta (soluciona). En el ejemplo, el Derecho Inglés.

Esta teoría se basa en argumentos jurídicos y prácticos:

- Arg. jurídico: se basa en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado. Teniendo en cuenta que el Estado es el que consiente la aplicación del Derecho Extranjero, es el mismo Estado el que debe establecer los límites o el alcance.

- Arg. práctico: reside en la imposibilidad natural de proceder de otra manera, ya que si se pretende calificar de acuerdo a la lex causae, entonces se caería en un círculo vicioso: ¿Cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación?

Crítica: la separación entre el Derecho que define y el que reglamenta es injusta, porque el primero le hace decir al segundo algo que no dice (le impone una definición).

2) Teoría de la Lex civilis Causae: Sostiene que el problema planteado ante el juez no tiene que ser definido por el Derecho del juez que entiende en la causa, sino por el Derecho que resulte aplicable gracias a la norma indirecta.

Siguiendo el mismo ejemplo del testamento, aquí el juez argentino, si bien parte de su norma indirecta, no califica previamente. El juez va a partir de la norma indirecta que le dice que ¨la sucesión se rige por la ley del último domicilio del causante¨, entonces va a buscar donde se encuentra el último domicilio. Si éste se encuentra en Inglaterra, va a ser el Derecho Inglés el que califica (el cual lo va a definir como problema matrimonial) y a su vez va a reglamentar (el juez va aplicar las normas de Derecho Inglés que se refieren al matrimonio, y no las normas de sucesión).

Consecuencias:

Hay un sólo Derecho, que define y reglamenta.

B) Teorías autárquicas:

Sostienen que para definir el problema, el juez tiene que comparar la totalidad de los Derechos del mundo.

Crítica: es una misión imposible.

Por ello surgió otra teoría llamada Teoría Autárquica Comparatista, que establece que la comparación no se debe hacer con todos los Derechos sino sólo con aquellos que resulten involucrados en el caso.

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