La Concepción y el Nacimiento

La Concepción y el Nacimiento

Si el hombre es "persona" o sujeto de derecho porque es un ente susceptible de ser titular de deberes y derechos, es esencial para el jurista precisar el instante exacto en que el ser humano se constituye en "persona" y consecuentemente el momento en que deja de serlo. De allí que los límites temporales de la personalidad del sujeto natural, a saber, el inicio y el fin de la existencia jurídica humana representan un aspecto vital e interesante para el estudioso del derecho. En el comienzo de la personalidad del ser humano pueden tomarse en consideración dos momentos: el de la concepción o principio de la vida intrauterina, o el del parto o comienzo de la vida extrauterina. Son múltiples las inquietudes que pueden plantearse respecto al inicio o al fin de la personalidad legal del sujeto natural. Por ejemplo, respecto al inicio de la subjetividad vale la pena preguntarse si la personalidad comienza con la concepción o con el nacimiento; y ello nos lleva a reflexionar en torno a las distintas teorías sobre el comienzo de la personalidad jurídica del ser humano en la evolución del derecho venezolano.[pic 1]

Teorías

Todas las teorías propuestas al respecto coinciden en señalar como inicio de la personalidad del ser humano, el momento en que éste adquiere una vida independiente. Las divergencias surgen porque no existe acuerdo acerca de cuándo el hombre adquiere vida independiente. Las principales teorías son:

Teoría de la Concepción

Sostenida por Casajús en España y con remotos antecedentes en la doctrina de los Santos Padres, esta teoría sostiene que la vida humana independiente comienza en el momento de la concepción y que por ello la personalidad jurídica del ser humano debe comenzar en dicho momento. En la práctica esta teoría no ha sido consagrada en el Derecho Positivo, especialmente, por la gran dificultad que existe para determinar y probar el momento de la concepción.

Teorías del Nacimiento

Sostienen que la personalidad del ser humano comienza en el momento del nacimiento por considerar que con anterioridad el hombre no tiene una vida independiente. Sus partidarios más extremistas llegan a sostener que el feto no es sino una parte de la madre, unaportio mulierís, lo que es falso puesto que biológicamente está demostrado que el feto no es parte del organismo de la madre y desde luego, tiene una vida diferente de la vida de ella. Estas teorías del nacimiento, a veces atenuadas o complementadas, han predominado desde los tiempos de Roma. Dentro de ellas podemos distinguir:

1. La teoría de la vitalidad , que sólo exige que el feto nazca vivo para reconocerle personalidad. Esta teoría es, entre todas las teorías del nacimiento, la que predomina desde los tiempos de Justiniano.

2. La teoría de la viabilidad , que exige que el feto nazca vivo y viable (vitae-babilis literalmente: hábil para la vida), es decir, apto para vivir fuera del seno materno, ya que estima que, caso contrario, no existe una vida humana independiente. Acogieron esta teoría entre otros, el Código Civil francés, el italiano de 1865 (no el vigente) y el español.

El gran inconveniente que presenta esta teoría deriva de la doble dificultad de determinar si un niño nacido vivo es viable o no, y de probarlo después. Para obviar tal inconveniente, el Código Civil italiano de 1865 establecía una presunción jurís tantum de viabilidad, es decir, que consideraba que todo niño nacido vivo había nacido viable, salvo que se probara lo contrario. El Código Civil español estableció en cambio una presunción juris et de jure de que es viable todo niño que sobrevive 24 horas al nacimiento y de que no lo es, el que no sobreviva dicho plazo. Este sistema de determinar la viabilidad por la supervivencia del niño, no corresponde a la realidad, ya que puede ser viable un niño que muera a las pocas horas de nacido (p. ej.: por un accidente), y no serlo un niño que fallezca al segundo o tercer día de nacido.

La Teoría de la Figura Humana

Sostenía que, en todo caso, acéptese la teoría de la vitalidad o de la viabilidad, la personalidad jurídica presuponía que el nacido tuviera figura humana. Con ello se pretendía excluir a los "prodigios" o "monstruos", pero hoy día nadie adhiere a la teoría porque se sabe que es la generación y no la figura lo que determina la condición humana del nacido.

La Teoría Ecléctica del Derecho Común Europeo

Combina las teorías de la concepción y del nacimiento. Sostiene que la personalidad del ser humano comienza con su nacimiento, pero añade que el concebido se tiene por ya nacido en cuanto se trate de su bien (infans conceptas pro iam natum habetur quoties de eíns commodís agitur).

El Nacimiento Y Su Prueba

Entre nosotros, la personalidad jurídica del ser humano, a reserva de lo que diremos respecto de las personas por nacer, comienza con el nacimiento, o como dice el B.G.B. con la terminación del nacimiento siempre que el niño nazca vivo, aunque no sea viable. Así pues, en principio, se ha acogido la teoría de la vitalidad. Conviene aclarar que no obstante las expresiones equívocas de algunos autores, nadie ha sostenido que la personalidad del ser humano comienza con la inscripción en el Registro Civil. Nacimiento es la separación del feto respecto del cuerpo de la madre, aun cuando sea prematuro (antes del final de la gestación normal), cualesquiera que sean los medios que se empleen para ello (expulsión natural, intervención quirúrgica, entre otros).

Corresponde a la Medicina Legal determinar si un niño ha nacido o no. La opinión dominante es que para considerar nacido al niño, basta que éste haya salido (totalmente) del seno materno, aun cuando todavía no haya sido cortado el cordón umbilical. También es cuestión de hecho que corresponde resolver a la Medicina Legal, la de si un niño ha nacido vivo o no. En Roma, los proculeyanos exigían que el niño manifestara su vitalidad media voce (por medio de la voz), mientras que los sabinianos, cuya tesis fue acogida por Justiniano, sostenían que bastaba cualquier manifestación vital (aun cuando no fuera el "grito"). Modernamente, las pruebas médico legales más frecuentes para determinar si un niño actualmente fallecido nació vivo son las llamadas docimasias, que son diversos procedimientos para averiguar si el niño llegó a respirar (existen docimasias pulmonares —hidrostática, óptica, histológica—, digestiva, entre otros). El medio legal por excelencia para probar el nacimiento es la partida de nacimiento y, en su defecto, la sentencia supletoria correspondiente.

La carga de la prueba de que el niño nació con vida corresponde a quien lo afirma, es decir, que corresponde probar que el niño nació y que nació vivo, a quien fundamente una pretensión en el hecho de que el niño nació vivo. En nuestro Derecho no existe la presunción del Código Civil austriaco de que, en la duda, debe considerarse que el niño nació vivo. Igualmente debe señalarse que quien alega un derecho que depende del momento del nacimiento de una persona y, en particular, del orden cronológico en que ocurrieron los nacimientos de dos o más personas, tiene la carga de probar el momento del nacimiento y, en su caso, el orden cronológico de los nacimientos en cuestión. No existe presunción alguna en esta materia.

ESPECIAL PROTECCION AL CONCEBIDO

A pesar de que nuestro Derecho acoge en principio la teoría de la vitalidad, también toma en cuenta a la persona por nacer (nascíturus, literalmente: el que habrá de nacer), tanto cuanto ya está concebido (conceptus), como cuando está aún por concebir (concepturus), literalmente: el que habrá de ser concebido).

Situación del Concebido en el Derecho Civil Venezolano

En nuestro Derecho, "El feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien; y para que sea reputado como persona, basta que haya nacido vivo" (C.C., art. 17). Al respecto observemos que:

Por "feto", en el sentido del Código Civil, debe entenderse todo ser humano concebido mientras no haya nacido, cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la concepción. Así pues el término "feto" no debe entenderse aquí en el sentido médico de la palabra, de acuerdo con el cual el concebido no se llama feto sino a partir de las 8 semanas de la ovulación o de las 10 semanas a partir de la última menstruación de la madre.

El sentido de la ley al establecer que el feto se tendrá por nacido cuando se trate de su bien, es que se lo tendrá por nacido cuando ello lo favorezca. El caso más típico es la adquisición gratuita de derechos, por ejemplo, a consecuencia de donación o sucesión; pero puede tratarse de cualquier mejora de condición jurídica. Así, por ejemplo, el feto puede ser reconocido por su padre natural, lo que en sí mismo no implica que adquiera un derecho, pero le confiere la ventaja de poder probar quien es su padre. La posibilidad de reconocer al feto, señalada por la doctrina como consecuencia de la norma que comentamos, fue expresamente reconocida con posterioridad por el hoy derogado artículo 3° de la Ley sobre Protección Familiar y luego por el Código Civil reformado (art. 223). Por lo demás, la norma del artículo 17 del Código Civil implica que el feto no puede quedar obligado cuando ello le sea desfavorable; pero puede quedar obligado caso contrario, lo que ocurre cuando resulta necesario quedar obligado para adquirir derechos inseparables de dichas obligaciones, pero que son superiores a ellas (p. ej.: el feto puede quedar obligado a consecuencia de una herencia cuyo activo sea superior al pasivo).

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