La Culpabilidad

Las diferencias entre las causales de exculpación y de justificación son:

i) Aunque concurra una causal de exculpación, el hecho sigue siendo antijurídico, a diferencia de las causales de justificación, donde se le quita la antijuridicidad al acto. Los que quedan exculpados son las personas, no los hechos.

ii) Cuando concurre una causal de justificación el hecho injusto es adecuado al derecho, es autorizado por el derecho en general (civil, penal, etc.). En cambio si concurre una causal de exculpación, sólo se exculpa en el ámbito penal.

7.0 Teoría de la culpabilidad

Originalmente, en una sistemática del delito tradicional (Von Liszt, Binding) imperó la Teoría Psicológica de la culpabilidad, se le llamaba así porque estos autores veían la culpabilidad fundamentalmente como “un vínculo psicológico entre el autor y el acto”.

Este vínculo era lo que permitía atribuir personalmente al autor el hecho típico y antijurídico, y este vínculo podía adoptar dos formas, o habrían dos especies de culpabilidad: dolo o culpa.

Un hecho podía ser culpable porque era doloso o bien imprudente (culposo). Se decía que toda la culpabilidad del hecho doloso consistía en el dolo; y del hecho culposo, en la culpa (el género es el hecho culpable, y especies el dolo y la culpa).

Para Von Liszt existe un presupuesto de la culpabilidad, que es la imputabilidad (tomada desde un sentido subjetivo) como capacidad de culpabilidad, pero que no es un elemento integrante de la culpabilidad, sino que es un supuesto previo.

→ DOLO

CULPABILIDAD

(vínculo psicológico) → CULPA

→ IMPUTABILIDAD (como presupuesto)

Hacia principios del siglo XX, Frank quiso mostrar los problemas y buscar soluciones, lo que implicaba un nuevo concepto de culpabilidad. Frank reunió toda la crítica que existía al respecto:

Decían que la inimputabilidad era incapacidad de culpabilidad, pero si ello es así y la culpabilidad es el dolo o la culpa ¿qué pasa con los incapaces? ¿los locos son capaces de imprudencias y de dolo? (por ejemplo, un niño chico que rompe los discos de su abuelo, lo hace premeditadamente). Son incapaces de culpabilidad, pero esta teoría no habla del porqué los incapaces son inimputables.

Respecto a las causales de exculpación generalmente aceptadas, como el miedo insuperable, el que obra aterrorizado ¿es o no capaz de querer lo que hace?, claro que sabe lo que hace, otra cosa es que se encuentre en un estado diferente, que es parte de la culpabilidad pero que no es dolo.

Se afirma como principio del derecho que no hay pena sin culpabilidad, y la medida de la pena debe ser la medida de la culpabilidad. Si la culpabilidad es dolo o culpa ¿Qué es lo que se mide? ya que o hay dolo o no lo hay, no tendría sentido decir que hay más o menos dolo. Esto no se da en todos los casos, por ejemplo: el cartero pobre que tiene enferma a su mujer y sabe que en las cartas lleva dinero y un día saca el dinero de la carta; y por otro lado el gerente del banco que tiene una buena remuneración y saca dinero de la caja fuerte para regalarle una joya a su amante. Según Frank, no es necesario ser jurista para saber cuál es más culpable, por lo que no es el dolo lo que nos permite medir la culpabilidad, ya que el dolo es el mismo.

Frank no lo menciona, pero los que siguen la teoría psicológica señalan que la culpabilidad es un vínculo psicológico entre el autor y el acto, lo que en delitos dolosos (especialmente con dolo directo) es muy claro. En los delitos culposos en la culpa con representación podría aceptarse la existencia de tal vínculo, pero en los casos de culpa sin representación ¿qué vínculo existe? ¿en qué consistiría la culpabilidad en este tipo de delitos?

Frank, frente a todo esto se plantea reformular el concepto de culpabilidad dando un concepto normativo de culpabilidad, con lo cual surge la Teoría normativa de la culpabilidad, que señala que la culpabilidad consiste en “la reprochabilidad de una conducta según capacidad, fin y significado conocido y cognoscible”, esto es el reproche que se le puede dirigir personalmente al autor por haber ejecutado la conducta típica y antijurídica.

No consiste en el reproche, sino que en la reprochabilidad, que es “el juicio que hace el juez, según las características de la conducta”.

La conducta se reprocha porque el sujeto la realizó dolosa o culposamente, pero además (y es lo que falta en el concepto tradicional) se le dirige el reproche porque atendidas las circunstancias concomitantes podría haberse comportado de otro modo, tenía libertad para hacerlo (la imputabilidad debe incluirse en el cauce de culpabilidad, esto es, capacidad).

→ IMPUTABILIDAD (capacidad de ser reprochado)

CULPABILIDAD → CULPABILIDAD EN SENTIDO ESTRICTO

→ DOLO

→ CULPA

→ REPROCHABILIDAD DE LA CONDUCTA: será mayor o menor según la libertad que gozaba el sujeto por las circunstancias concomitantes.

A la teoría normativa se le hacen las siguientes críticas:

La culpabilidad ya no estaría en la cabeza del delincuente, sino que en la del juez que es quien hace el reproche. Frank no dice que el reproche sea la culpabilidad, sino que es el medio para reconocer una cualidad de la culpabilidad, que es la reprochabilidad.

La teoría señala que la mayor o menor culpabilidad (reprochabilidad) depende de las circunstancias concomitantes, y esto no puede ser así, ya que siendo la culpabilidad un concepto tan personal no puede depender de circunstancias fuera del autor. Originalmente Frank aceptó esta crítica y dijo que lo que quería decir era que la culpabilidad dependerá de la proyección de esas circunstancias en la motivación del autor, en el hecho de que la motivación no es libre. Después volvió atrás, a la fórmula original, dejando esta discusión a un problema de palabras.

Goldschmidt hace una observación que conduce al perfeccionamiento de la teoría, preguntándose en relación a qué norma se emite el juicio de reproche, ya que el de juridicidad se emite según las normas que dicen lo que en virtud del derecho se puede hacer.

Dice que existe una serie paralela de normas que dice cuándo el sujeto puede determinarse por las normas de derecho, independientes o anteriores. Frente a esto prima la teoría de Mezger, que señala que no hay dos series de normas independientes, efectivamente estas existen, pero se deducen de la norma jurídica, del derecho estricto (norma del deber y norma de la determinación).

Welzel señala que Frank ha dicho correctamente que la culpabilidad es un concepto normativo (la reprochabilidad de la conducta), pero ha dejado inserto en el concepto de culpabilidad unos conceptos de hecho que no tienen nada que ver con el concepto normativo, sino que son objeto del juicio (pero no el juicio mismo). Esto ya lo habría dicho Dohna al distinguir “la valoración del objeto” del “objeto de la valoración” (el “objeto mismo valorado” del “acto de valoración”).

Estos elementos son el dolo y la culpa, que son los objetos del reproche. Lo que se reprocha es la realización voluntaria (dolosa o culposa) de la conducta contraria a derecho, por lo tanto, el dolo y la culpa no forman parte de la culpabilidad, sino que son elementos del tipo (de la tipicidad).

Welzel propone una Teoría normativa pura de la culpabilidad, que tiene la siguiente estructura:

→ IMPUTABILIDAD (capacidad de ser culpable)

CULPABILIDAD → PODER-EN-LUGAR-DE (posibilidad de actuar de manera diferente, de actuar de otro modo en lugar de realizar la conducta antijurídica. Mientras la antijuridicidad es un juicio de deber, la culpabilidad es contraria al poder).

→ CONCIENCIA DE LA ILICITUD: “posibilidad de comprender lo injusto del acto concreto”. Exige una conciencia potencial de la ilicitud, es decir, que haya podido tener conocimiento de que la conducta era injusta.

→ EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA: “posibilidad concreta de autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho”. (Normalidad de las circunstancias concomitantes)

Con respecto al dolo y la culpa podemos decir que parten siendo toda la culpabilidad (teoría psicológica); después son sólo un componente de la culpabilidad (teoría normativa); y por último son expulsadas de la culpabilidad a la tipicidad (teoría normativa pura).

Si se analiza el concepto de culpabilidad, se puede concluir que se fundamenta en la libertad del hombre de decidir si actuar según el derecho o contra él. Sólo en este último caso es posible hacer un reproche. El problema es la forma que se tiene para verificar que el sujeto es libre.

Hegler señala que para dar por establecido que un sujeto era libre para dar cumplimiento a los mandamientos del derecho, en vez de no hacerlo, lo único que se podría hacer es repetir la experiencia tratando de contar con las mismas circunstancias (ceteris paribus) pero será imposible e inmoral hacerlo (por ejemplo, en el caso del homicidio).

Cury cree que la culpabilidad se estructura como la concibe Welzel.

La gran mayoría de la doctrina señala que “no hay pena sin culpabilidad” (y que la culpabilidad es la medida de la pena). En nuestro

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