La Hipoteca

La hipoteca es un derecho real de garantía y de realización de valor, que se constituye para asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de un crédito o préstamo) sobre un bien, (generalmente inmueble) el cual, aunque gravado, permanece en poder de su propietario, pudiendo el acreedor hipotecario, en caso de que la deuda garantizada no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la venta forzosa del bien gravado con la hipoteca, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su importe, hacerse pago del crédito debido, hasta donde alcance el importe obtenido con la venta forzosa promovida para la realización de los bienes hipotecados.

Se refiere a un derecho real cuya finalidad es garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Además permite al acreedor vender el bien al vencimiento de la deuda sino se le paga, sin importa en que manos este el bien, y cobrarse la deuda con preferencia de otros acreedores.

De acuerdo a los Hermanos Mazeaud en sus “Lecciones de Derecho Civil”: La hipoteca es una garantía real que sin llevar consigo desposeimiento actual del propietario del inmueble hipotecado, le confiere al acreedor el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre y de cobrar con preferencias sobre el precio.

En ambas definiciones se puede apreciar varios aspectos comunes pero en la segunda ya se precisa que la hipoteca se refiere a bienes inmuebles, no a cualquier bien.

El investigador Louis Josserand citando al Código Civil francés afirmaba en su obra Derecho Civil que existen tres garantías reales inmobiliarias de muy desigual importancia: la hipoteca, los privilegios generales (que recae sobre los inmuebles) y la anticresis. Y agrega el Prof. Josserand que las hipotecas ocupan casi exclusivamente su atención por ser las que representa los instrumentos de crédito inmobiliario por excelencia. En su definición de hipoteca, sostiene que es una garantía real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación sin desposesion actual del constituyente, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pagar con su precio con preferencia de los demás acreedores. ( Josserand: Derecho Civil Tomo II V. II p.523). En esta definición de hipoteca de Josserand contiene algunos elementos comunes como otras definiciones anteriores, como que la hipoteca es un derecho real, que no implica desposesion del deudor, que es un derecho indivisible pero a diferencia de la de los Hnos. Mazeaud y la del Código Civil, que hablaban de bienes inmuebles, la de Josserand señala solo de bien del deudor sin precisar el término inmueble.

Otros autores como Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga afirman que la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble que permanece en poder del deudor, y que garantiza el cumplimiento de una obligación. Esta definición, escueta, precisa en los bienes inmobiliarios y en si desposeimientos pero añade el carácter de derecho accesorio.

Como se ve existen distintas definiciones de hipoteca unas coincidentes con otras, más amplias o más precisa que otras pero todas admiten que es un derecho real sin desposesión del deudor.

Ahora bien una definición de hipoteca que conlleva una explicación amplia y precisa es la de Alberto Leuro cuando dice que la hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, constituido en forma solemne sobre inmuebles que se poseen en propiedad o usufructo, en garantía del cumplimiento de obligaciones propias o ajenas, que le otorga al acreedor la acción real de perseguir la cosa hipotecada e cabeza de quien la posea y hacerla vender judicialmente para que, con el producto de la venta se le pague la preferencia de su crédito.

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